臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度原易字第3號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 余茂菘
選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
被 告 林孟霏
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 余生元
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3247
3376、7736號），本院判決如下：
主 文
余茂菘共同犯圖利供給賭場罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬零伍佰捌拾陸元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林孟霏共同犯圖利供給賭場罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起拾個月內，依檢察官指示接受法治教育參場次。
余生元共同犯圖利供給賭場罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、余茂菘（原名：余彥輝）係雲林縣○○鎮○○路000 號「金 沙電子遊藝場」之實際負責人，負責招聘員工、訓練員工及 該遊藝場之經營管理業務；余生元則擔任該遊藝場之名義負 責人，負責協助申請營業執照及收受該遊藝場之信件。其等 共同基於意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出 入之場所賭博財物之犯意聯絡，於民國106 年8 月間某日至 同年12月間某日、107 年4 月間某日至108 年4 月25日為警 查獲日止之期間內，在公眾得出入之場所即上開遊藝場內擺 設賭博性電玩機台，接續以該等機具供不特定之多數賭客賭 博財物並與之對賭，又余茂菘復分別僱用知情且有犯意聯絡
之店員林孟霏（任職期間為107 年12月間某日至108 年4 月 25日）、黃加緣（任職期間為107 年8 月間某日至同年11月 間某日，業經臺灣雲林地方檢察署檢察官為職權不起訴處分 ）等人於該遊藝場內為開分、洗分及將賭客所得積分兌換現 金之賭博行為。其賭博方法係提供賭客使用電玩機台賭博， 依各機台不同之性質，分採不同兌換比例之開分制，即賭客 交付不等之現金或原先兌得之積分卡給開分員，開分員則於 機台開相應比例之積分給賭客，賭客則依各機台不同之玩法 下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則積分減失 ，賭客賭完結束洗分時，則向開分員依兌換比例折算積分後 ，取得積分卡。如賭客欲以積分兌換現金（每1 點積分兌換 現金新臺幣【下同】100 元），再將積分卡交給開分員，並 稍後依開分員之指示，自行搭電梯至該遊藝場7 樓（電梯樓 層顯示為7 樓，但因該建物係略去顯示4 樓，故實為6 樓） ，拿取開分員放置之現金，而以此方式賭博財物。嗣於108 年4 月25日下午5 時55分許，經警持搜索票至金沙電子遊藝 場執行搜索，當場查獲賭客籃紹庭、林沿呈、李建生、王紹 禎及黃朝旺等人（均由檢察官另為職權不起訴處分），並扣 得如附表一至三所示之物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告及臺灣雲林地方檢察署檢察 官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
證人王紹禎之警詢筆錄部分，對被告余茂菘為無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人王紹禎於108 年4 月25日之警詢筆錄，係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，依上揭規定，原則不得作為證 據，又被告余茂菘及其辯護人就此主張屬傳聞證據，應無證 據能力，而公訴人並未釋明有何傳聞例外，本院就此部分證 據，即不供認定被告余茂菘犯罪事實之用。
復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行
順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面 陳述，經檢察官、被告等及辯護人同意供為證據使用（本院 卷㈠第141 頁王第142 頁），本院審酌該等供述證據之作成 及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告 等犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本 院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告余茂菘、林孟霏、余 生元對於上揭犯罪事實，業分別於警詢、檢察官訊問及本院 審判中均坦承不諱（警卷第3 頁至第8 頁反面；他卷第65頁 至第67頁、第92頁至第93頁；偵3247號卷第18頁至第19頁、 第30頁至第31頁；本院聲羈卷第29頁至第33頁；本院卷㈠第 129 頁至第130 頁；本院卷㈡第24頁至第34頁），核與證人 黃加緣、籃紹庭、林沿呈、李建生、王紹禎（警詢部分對被 告余茂菘無證據能力）、黃朝旺及林孟霏分別於警詢、檢察 官訊問及本院審理中證述之賭博情節大致相符（警卷第9 頁 至第39頁；他卷第13頁至第14頁、第21頁至第22頁、第29頁 至第30頁、第37頁至第38頁、第49頁至第50頁；偵3247號卷 第32頁至第33頁；本院卷㈠第276 頁至第319 頁）。此外， 復有本院核發之108 年度聲搜字第253 號搜索票影本、臺灣 雲林地方檢察署108 年4 月25日勘驗筆錄、金沙電子遊戲場 現場平面圖、雲林縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押 物品收據、雲林縣警察局虎尾分局贓物入庫一覽表各1 份及 扣案如附表一、二所示之機台照片53張、扣押物照片26張（ 警卷第56頁至第71頁、第88頁至第110 頁反面；他卷第7 頁 正反面）；被告余茂菘及其辯護人提出之刑事準備程序狀所 附Google翻拍照片19張、刑事陳報證物狀所附Google翻拍照 片27張、刑事陳報狀所附之雲林縣政府電子遊戲場業營業級 別證及營收資料1 份、商業登記基本資料1 張（本院卷㈠第 79頁至第121 頁、第181 頁至第235 頁、第477 頁至第519 頁；本院卷㈡第19頁）；Google相簿編輯說明文件1 份、雲 林縣警察局虎尾分局109 年6 月20日雲警虎偵字第10900071 39號函附之臨檢紀錄1 份、本院公務電話紀錄1 張等（本院 卷㈠第261 頁至第267 頁、第347 至467 頁）在卷可參，並 有扣案如附表一、二所示之物可佐。足認被告余茂菘、林孟 霏、余生元之自白，核與事實相符，應可採信，復有上揭其 他證據為佐，故被告等3 人之犯行明確，足以認定。參、論罪科刑之理由：
按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕 主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文 內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非 屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院100 年 度台上字第1616號判決要旨）。本件被告等行為後，刑法第 26 6條、第268 條雖於108 年12月25日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公布施行，並於同年月27日生效， 惟該條文之修正，係將原依刑法施行法第1 條之1 第2 項前 段規定提高之罰金數額，調整換算後而予明定，以增加法律 明確性，並未涉及適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容變 更，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同法 條規定論處，先予敘明。
按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。次按 刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成 要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參 與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言， 倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與 ，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯 。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非 直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現 之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔 實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍 屬共同正犯（參見最高法院25年上字第2253號、27年上字第 1333號判決意旨）。再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均經參與。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議， 即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之 方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦 無不可。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部
責任（參見最高法院34年上字第862 號、73年台上字第2364 號、91年台上字第50號判決意旨）。查本件被告余茂菘擺設 如附表一所示電玩機台供賭客把玩賭博，並為金沙電子遊藝 場之實際負責人，負責招聘員工、訓練員工及該遊藝場之經 營管理業務；被告余生元則擔任該遊藝場之名義負責人，負 責協助申請營業執照及收受該遊藝場之信件；被告林孟霏為 店內服務人員，於該遊藝場內為開分、洗分及將賭客所得積 分兌換現金等工作，皆在共同意圖營利經營賭博電玩為業之 犯意聯絡及分工行為範圍內，揆諸前揭說明，被告余茂菘、 林孟霏、余生元自應就在犯意聯絡範圍內之他人行為，同負 全部責任。
復按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦 即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取 經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗 稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上 有藉此牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行 為為必要（參見最高法院89年度台非字第49號判決意旨）。 又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為 已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及提供茶水、開 分服務等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於 設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射 倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提 供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾 賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（參 見臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12 號）。是經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之 賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭 客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從 中獲利者，自應論其意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。 查被告余茂菘、林孟霏、余生元等人在公眾得出入之場所， 聚集不特定賭客至其等所提供電玩店內對賭，無非欲達經營 賭博電玩營利之目的，再依常理而言，經營賭博電玩業者， 莫不圖由賭客之劣勢中獎或獲勝率，而從中博取利益，倘如 無利可圖，豈有眾多投入經營賭博電玩之人相繼為之，其理 至明。
故核被告余茂菘、林孟霏、余生元所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪、同法第268 條意圖營利，供給賭 博場所及聚眾賭博罪。被告余茂菘、林孟霏、余生元與被告 余茂菘所另僱用之黃加緣等其他店員間分別各於任職期間內
，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪（參見最高法院95年度台上字第1079號判決意旨）。查被 告余茂菘、林孟霏、余生元自106 年8 月間某日至同年12月 間某日、107 年4 月間某日至108 年4 月25日遭警方查獲之 日止，全部或部分期間參與金沙電子遊藝場營運，以該遊藝 場充為聚集不特定多數人前來賭博之場所，並藉以營利，其 犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，足認其等自始即 各基於反覆實施供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之單一決意 ，在緊密之時、空內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會 通念，應屬前揭學理上所稱具有營業性重複特質之「集合犯 」，各僅成立一罪。又被告余茂菘、林孟霏、余生元上開所 為，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個 舉動，乃一行為觸犯上開3 罪名，屬想像競合犯，均應依刑 法第55條前段之規定，從一重之意圖營利提供賭博場所罪處 斷（參見臺灣高等法院101 年度上易字第2736號、100 年度 上易字第537 、259 號刑事判決意旨）。
爰審酌被告余茂菘、余生元分係擔任金沙電子遊藝場之實際 經營管理者及名義負責人，被告林孟霏則為該遊藝場之店員 ，其等犯行助長社會僥倖心理及賭博歪風，對社會風氣造成 不良影響，又經營時間接續達一年餘，且經查扣之電子遊戲 機台達53台，可見其具有一定之營業規模及獲利，惟其等犯 後均坦承犯行，態度尚佳，被告余茂菘已離婚，育有一子， 其學歷為高中肄業，職業為商，經濟狀況尚佳；被告林孟霏 已婚，並育有二名子女，其學歷為高職畢業，目前無業，為 中低收入戶，有其提出之戶籍謄本（現戶全戶）、彰化縣竹 塘鄉中低收入戶證明書各1 份在卷可參（本院卷㈠第155 至 157 頁；本院卷㈡第83頁）；被告余生元已婚，育有二名子 女，其學歷為國中畢業，職業為菜販，經濟狀況小康。復酌 其等之素行紀錄、犯罪動機、目的、手段、所生危害，及被 告余茂菘為實際經營者，亦為最終獲利之人，其易科罰金之 折算標準應較其他被告為高，另其犯後積極配合檢察官相關 偵查作為（詳卷）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及 諭知易科罰金之折算標準，以啟自新。本院再酌被告林孟霏 並無前科，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其經此偵、審程序及
刑之宣告，諒應知所警惕，守法慎行，故認其所受刑之宣告 以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以勵自新，期勿再犯 。再斟酌被告林孟霏上開犯罪情節及其他各情，參考檢察官 、被告及其辯護人之量刑意見，依刑法第74條2 項第8 款、 第93條第1 項第2 款之規定，命被告林孟霏應於本判決確定 之日起10個月內，依檢察官指示接受法治教育3 場次，及諭 知緩刑期間付保護管束，以使其免於再有觸法之虞。又被告 林孟霏應注意刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，如未依 確定判決履行義務，檢察官得聲請法院撤銷緩刑宣告。肆、沒收部分：
扣案如附表一編號1 至9 所示之賭博電玩機台共53台（含IC 板53片）係屬當場賭博之器具；另附表一編號10之現金24,6 20元，其中雲林縣警察局扣押物品目錄表編號4 至6 之現金 19,000元，係於被告林孟霏攜帶背包內扣得，另雲林縣警察 局扣押物品目錄表編號12至15之現金5,620 元，係於櫃檯扣 得，為金沙電子遊藝場所有在賭檯或兌換籌碼處之財物，業 據被告林孟霏供述甚明（本院卷㈡第66頁至第67頁），均應 依刑法第266 條第2 項之規定，不論屬於犯人與否，均宣告 沒收。又如附表二所示之物，為被告余茂菘所有供上述犯行 所用之物，業經被告余茂菘、林孟霏及證人黃加緣等人陳述 明確，爰依刑法第38條第2 項規定沒收之。至如附表三所示 之物，其中編號5 所示之現金78,000元，均在6 樓（電梯顯 示樓層）查扣，惟據被告余茂菘、林孟霏均供稱與賭博犯行 無關，係供裝修或員工借支之用等語（本院卷㈡第63頁至第 66頁），起訴意旨雖以其中2 萬元現金附有「3/25」之紙條 ，而認屬108 年3 月25日之一日營業收入等語，然核與附表 二編號3 之扣案日報表中，有關108 年3 月25日之日報表所 載A 、B 班結算總額僅有12,275元之情並不相符，復無其他 證據可佐，難認此部分起訴意旨可採。故附表三所示之物， 或不能證明為刑法第266 條第2 項應沒收之物，或與本案犯 罪無關而非屬應沒收或得沒收之物，爰不宣告沒收。 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；宣告前二 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、 第38條之2 第2 項分別定有明文。本件被告余茂菘經營金沙 電子遊藝場之營業所得，經扣除其購入之賭博電玩機台費用 、員工薪資、房租、電費及支付被告余生元報酬等費用，總
共獲利60,586元，業據其提出明細表、出貨單等附卷可參（ 本院卷㈠第475 頁至第519 頁），又附表一、二所示之物及 被告余生元之犯罪所得，實均由被告余茂菘犯罪所得中支付 ，如未予扣除，顯屬重複沒收，亦有過苛之虞，應予扣減， 故被告余茂菘犯罪所得之60,586元及被告余生元所得之36,0 00元，雖未扣案，仍應均依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至於起訴意旨就被告余茂菘之犯罪所得估 算金額，就單日營業金額之認定有誤，已如上述，另就金沙 電子遊藝場之營業期間，亦有誤會（詳如下述之不另為無罪 諭知部分），均無可採，併予敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨略以：被告余茂菘、余生元共同基於前揭意圖營利 而供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物 之犯意聯絡，自105 年12月22日至108 年4 月25日為警查獲 日止之期間內，在金沙電子遊藝場內擺設賭博性電玩機台， 接續以該等機具供不特定之多數賭客，以上揭賭博方法賭博 財物並與之對賭，因認被告余茂菘、余生元於105 年12月22 日至108 年4 月25日為警查獲日止之期間內，除前開有罪部 分之期間外（即106 年8 月間某日至同年12月間某日、107 年4 月間某日至108 年4 月25日），亦犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪嫌、同法第268 條意圖營利，供給賭博場 所及聚眾賭博罪嫌等語。
公訴意旨認被告涉有上揭犯行，係以被告余茂菘、林孟霏、 余生元及同案被告黃加緣之供述為據，並以證人即賭客籃紹 庭、林沿呈、李建生、王紹禎、黃朝旺於警詢、檢察官訊問 中之證述，及本院核發之108 年度聲搜字第253 號搜索票影 本、臺灣雲林地方檢察署108 年4 月25日勘驗筆錄、金沙電 子遊戲場現場平面圖、雲林縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、雲林縣警察局督察科扣押物品清單、雲林縣警察 局虎尾分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、雲 林縣警察局虎尾分局贓物入庫一覽表各1 份及扣案如附表一 編號1 至9 所示之機台照片53張、扣押物照片26張等為佐。 惟訊據被告余茂菘供稱：其係於106 年8 月間某日開始營業 至同年12月間某日，嗣因裝修而暫停營業，迄至107 年4 月 間某日復業至108 年4 月25日為警查獲日止，起訴書所載之 其餘時間並無營業等語。另被告余生元則供稱伊為名義負責 人，不知被告余茂菘實際營業時間為何等語。
按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須
依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有 合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。再按刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判決意旨參 照）。
查公訴意旨指被告余茂菘實際經營之金沙電子遊藝場，係自 105 年12月22日起開始營業一情，應係以金沙電子遊藝場之 「雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證」（本院卷㈠第477 頁）上所載核發日期「105 年12月21日」之次日起算為據。 惟經本院函詢金沙電子遊藝場所在地之雲林縣警察局虎尾分 局提供該遊藝場自105 年12月起至108 年4 月止之臨檢紀錄 ，依該臨檢紀錄表顯示之執行時間，最早係於106 年8 月23 日執行臨檢，迄同年12月14日臨檢後即中斷，復自107 年5 月3 日起又執行臨檢，迄至108 年4 月22日為最後1 次臨檢 等情，另據該分局承辦偵查佐彭俊華稱，依分局內各單位提 供資料及業務主辦之一組巡官張宏吉說明，金沙電子遊藝場 係於106 年8 月間開始營業，至107 年1 月間自行停業，同 年5 月間復業等情，此有本院公務電話紀錄、雲林縣警察局 虎尾分局109 年6 月20日雲警虎偵字第1090007139號函文及 所附之臨檢紀錄表在卷可參（本院卷㈠第347 頁至第467 頁 ），足見被告余茂菘所辯確有可採。公訴意旨以金沙電子遊 藝場之「雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證」所載之核發 日期，即認核發次日即為該遊藝場之開始營業日，容屬推測 ，並無其他證據可資佐證。至於扣案附表二編號11之會員名 冊（百家姓）中，依會員入會日期最先順序觀之，會員「吳 健翔」之入會日期雖載似「106 年2 月28日」為最先，但其 前一會員之入會日期為「106 年7 月27日」，後一會員之入 會日期則為「106 年8 月22日」，而其入會日期之「月」數 字似有塗改痕跡，則依排序先後觀之，其實際入會日期應為 「106 年7 月28日」之誤；另次先入會日期為「106 年7 月
26日」者則有多人，但據被告余茂菘供稱，此或為客人在營 業前之整理期間，先來登記會員，實際仍為106 年8 月起營 業等語（本院卷㈡第68頁），衡於一般商業營業情形及時間 相近數日，確有可能，應屬可信。故揆諸前揭說明，本件被 告余茂菘、余生元所涉於105 年12月22日至108 年4 月25日 為警查獲日止之期間內，除前開有罪部分之期間外（即106 年8 月間某日至同年12月間某日、107 年4 月間某日至108 年4 月25日），所犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪嫌 、同法第268 條意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌， 除依上揭「雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證」文書證據 之推測外，並無其他證據可資認定真實性，自不能遽認被告 余茂菘、余生元有上揭犯行。
綜上所述，本件依調查證據之結果，並無積極證據足以證明 被告余茂菘、余生元涉有公訴意旨所指上揭部分犯行，而檢 察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則 ，不能證明被告余茂菘、余生元犯罪，自應就此部分，為其 等無罪判決之諭知。惟因公訴意旨認被告余茂菘、余生元就 此部分與前揭有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
陸、適用之法律：
刑事訴訟法第299 條第1 項。
刑法第28條、第266 條、第268 條、第55條、第41條第1 項 前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款。 刑法施行法第1 條之1 第1 項。
本案經檢察官郭智安提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第三庭 法 官 吳基華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李雅怡
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
附記論罪法條全文
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
附表一：依刑法第266條第2項規定沒收之物。┌──┬────────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │沒收依據 │備註 │
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│1 │「南國育ち」賭博電玩機台│共10台（含IC板10片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號22 │
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│2 │「魚機（六人座）」賭博電│共3 台（含IC板3 片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │玩機台 │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號23、25│
│ │ │ │ │、27 │
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│3 │「賓果彩虹（六人座）」賭│共1 台（含IC板1 片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │博電玩機台） │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號24 │
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│4 │「幸運骰寶（三人座）」賭│共1 台（含IC板1 片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │博電玩機台 │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號26 │
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│5 │「HUGA（1 人座）」賭博電│共2 台（含IC板2 片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │玩機台 │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號28 │
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│6 │「HUGA（兩人座）」賭博電│共6 台（含IC板6 片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │玩機台 │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號29 │
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│7 │「滿天星」賭博電玩機台 │共2 台（含IC板2 片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號30 │
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│8 │「超悟空」賭博電玩機台 │共8 台（含IC板8 片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號31至33│
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│9 │「SLOT」賭博電玩機台 │共20台（含IC板20片│刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │） │（當場賭博之器具）│品目錄表編號34至41│
│ │ │ │ │、55至66 │
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│10 │現金新臺幣24,620元 │ │刑法第266 條第2 項│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │（在賭檯或兌換籌碼│品目錄表編號4 至6 │
│ │ │ │處之財物） │（共19,000元）、12│
│ │ │ │ │至15（共5,620 元）│
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附表二：依刑法第38條第2項規定沒收之物。┌──┬────────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │沒收依據 │備註 │
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│1 │積分卡 │10點123 張，5 點47│刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │張，1 點25張。共19│供犯罪所用之物 │品目錄表編號1 至3 │
│ │ │5張。 │ │、9至11 │
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│2 │電腦設備（帳冊電腦主機）│1台 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號46 │
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│3 │日報表、人員進出表 │1箱 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號47、48│
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│4 │電腦設備（隨身碟） │1個 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號49 │
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│5 │電子產品（監視器主機） │2台 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號50 │
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│6 │電子產品（監視器鏡頭） │19支 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號51 │
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│7 │遙控器鑰匙 │1個 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號7 │
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│8 │報表（A、B班） │2本 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號8 │
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│9 │開分鑰匙 │5串 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號16 │
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│10 │遙控鑰匙（櫃台） │1個 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號17 │
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│11 │賭客會員名冊 │3本 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號18 │
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│12 │賭客會員把玩歷史紀錄簿 │1本 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號20 │
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│13 │入出帳冊（4 月1日至4 月 │1本 │刑法第38條第2 項（│雲林縣警察局扣押物│
│ │25日） │ │供犯罪所用之物 │品目錄表編號21 │
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附表三：不予沒收之物。
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │備註 │
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│1 │員工休假表（4 月、5 月）│2張 │雲林縣警察局扣押物│
│ │ │ │品目錄表編號19 │
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│2 │員工打卡表 │5張 │雲林縣警察局扣押物│