臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第882號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳有慶
選任辯護人 王士銘律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第5179號、第6175號），本院判決如下：
主 文
陳有慶犯如附表一編號一至五所示之罪，各處如附表一編號一至五所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。沒收部分併執行之。
事 實
一、陳有慶明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓，竟分 別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下列之犯行： ㈠於民國108 年1 月26日中午12時28分許，持用SAMSUNG 廠牌 行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與謝哲雄所持用0000 000000號行動電話及LINE通訊軟體聯繫如附表二編號1 所示 通話後，旋即在雲林縣大埤鄉鄉立公園，無償轉讓海洛因予 謝哲雄施用（重量不足1 公克）。
㈡於108 年3 月25日中午12時39分許，持用SAMSUNG 廠牌行動 電話搭配門號0000000000號SIM 卡與吳家明所持用00-00000 00號市內電話聯繫如附表二編號2 所示通話後，旋即在陳有 慶位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處旁巷弄，無償轉 讓海洛因予吳家明施用（重量不足1 公克）。
㈢於108 年4 月3 日凌晨5 時52分許，持用SAMSUNG 廠牌行動 電話搭配門號0000000000號SIM 卡與吳家明所持用00-00000 00號市內電話聯繫如附表二編號3 所示通話後，旋即在陳有 慶上開住處附近公園，無償轉讓海洛因予吳家明施用（重量 不足1 公克）。
㈣於108 年1 月28日下午2 時3 分、35分許，持用SAMSUNG 廠 牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與蔡宛青所持用00 00000000號行動電話聯繫如附表二編號4 所示通話後，旋即 在陳有慶上開住處內，無償轉讓海洛因予蔡宛青施用（重量 不足1 公克）。
㈤於108 年3 月18日上午10時56分、11時40分許，持用SAMSUN G 廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與林建誠所持 用0000000000號行動電話聯繫如附表二編號5 所示通話後，
旋即在陳有慶上開住處內，無償轉讓海洛因予林建誠施用（ 重量不足1 公克）。
二、案經雲林地方檢察署檢察官檢察官指揮臺南市政府警察局刑 事警察大隊移送偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人謝哲雄、吳家明於警詢之證述，本質上係被告以 外之人於審判外之陳述，經辯護人主張無證據能力（本院卷 第122 頁），而證人謝哲雄、吳家明既於本院審理時具結作 證，且其等上開於警詢之證述，並未具有可信之特別情況， 依上開規定，應不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟 酌，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本案中就被告以外之人於 審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其 餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證 據，被告及其辯護人均同意作為證據，本院於審理時提示上 開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯 護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳 述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查， 該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱（本院卷 第444 頁至第446 頁），核與證人謝哲雄、吳家明於偵訊及 本院審理時、證人蔡宛青、林建誠於警詢及偵訊之證述大致 相符（他卷二第62頁至第69頁、第84頁至第92頁、第148 頁 至第149 頁反面、第156 頁至第157 頁反面、第161 頁至第
162 頁、第164 頁至第165 頁、本院卷第278 頁至第296 頁 、第421 頁至第434 頁），復有本院108 年聲監字第30號、 聲監續字第108 號、第166 號通訊監察書暨電話附表二影本 、門號0000000000號（陳有慶）與0000000000號（謝哲雄） 於108 年1 月26日通訊監察譯文、證人謝哲雄使用其妻羅金 釵之通訊軟體LINE與被告陳有慶通話紀錄截圖照片、門號00 00000000號（陳有慶）與0000000000號（蔡宛青）於108 年 1 月28日通訊監察譯文、門號0000000000號（陳有慶）與00 00000000號（林建誠）於108 年3 月18日通訊監察譯文、門 號0000000000號（陳有慶）與00-0000000號（吳家明）於10 8 年3 月25日、108 年4 月3 日通訊監察譯文、被告陳有慶 持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單各1 份（警6603號 卷第279 頁至第284 頁、他卷二第45頁、第47頁、第70頁、 第100 頁反面、第129 頁反面至第130 頁、第191 頁）在卷 可查，足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，而屬可信 。
㈡就上揭犯罪事實一、㈠至㈢部分，檢察官起訴書固均認被告 係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而販賣特定金額之海 洛因予謝哲雄、吳家明。然被告於本院審理中堅詞否認有販 賣第一級毒品之犯行。按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人 主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕 對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。 又所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構 成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅 得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨 參照）。
㈢經查：證人謝哲雄於偵訊具結證稱：其於108 年1 月26日撥 打電話給被告，係要看被告能否幫其拿海洛因等語（他卷二 第148 頁反面）；嗣於本院審理時證稱：其係拜託被告幫其 購買海洛因，然其最終沒有取得毒品等語（本院卷第431 頁 ）；又證人吳家明於偵訊具結證稱：108 年3 月25日當天其 有與被告約在被告家巷子旁龍眼樹見面，其有拿新臺幣（下 同）500 元給被告，被告拿一小包海洛因給我，另於同年4 月3 日在被告家附近也有跟被告購買500 元之海洛因1 包等 語（他卷二第164 頁至第165 頁）；嗣於本院審理時證稱： 108 年3 月5 、同年4 月3 日均是因被告欲購買3,500 元之 海洛因卻不夠錢，其出500 元交予被告向他人購買毒品，其
交錢給被告後，約1 個小時後，被告有將毒品交予其，其交 錢給被告後即無再與被告聯繫，其會主動回到約定地方等被 告等語（本院卷第282 頁至第284 頁），是證人謝哲雄於偵 訊至本院審理時均證稱其係請被告幫忙購買毒品，縱於本院 審理時為袒護被告而證稱未取得毒品，然其就被告是否幫忙 購買毒品一情，前後證述一致，尚難僅以附表二編號1 被告 與證人謝哲雄相約碰面之通訊監察譯文，即驟認被告有販賣 海洛因予證人謝哲雄之犯行。又證人吳家明雖於偵訊時證稱 ，有向被告購買第一級毒品海洛因等語，卻於本院審理時改 稱係與被告合資購買海洛因等語，而證人吳家明證稱其與被 告合資購買之過程，證人吳家明出資金額甚少，被告何以需 特地與證人吳家明相約碰面取得500 元之金錢後，再前往向 藥頭購買3,500 元之海洛因？何不以自身所有之3,000 元購 買毒品即可？且依常情3,000 元或3,500 元所購得毒品之數 量，平均單價上差異應不大，無坊間為求取得較便宜毒品而 一次購買大量經驗法則適用之餘地，況證人吳家明就其與被 告事後如何朋分毒品一情，證述交付金錢後無再聯繫，憑感 覺前往取得毒品之情節殊難想像，而證人吳家明於偵訊指述 向被告購買毒品之情節簡略，被告與證人吳家明之通訊監察 譯文亦未見有雙方就交易毒品種類、數量約定之語，自難僅 以證人吳家明前後不一之證述作為認定被告有販賣毒品予證 人吳家明之依據，故被告辯稱其本受證人謝哲雄之請託向他 人購買毒品，後證人謝哲雄欲賒帳，其不願意方轉而取出微 量毒品贈送予證人謝哲雄、被告因請託證人吳家明幫忙注射 海洛因而贈送微量海洛因予證人吳家明等詞，難認為虛，而 卷內亦無其他具體事證足以認被告有起訴意旨所稱販賣毒品 予證人謝哲雄、吳家明之犯行，起訴意旨認犯罪事實一、㈠ 至㈢應係販賣第一級毒品容有誤會。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪。而販賣毒品與轉讓毒品基本事實同一，法院 在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對 轉讓禁藥加以審判，且本院於審理時已就犯罪事實一、㈠至 ㈢之轉讓第一級毒品罪名告知（本院卷第419 頁），無礙被 告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告 轉讓毒品前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其進 而轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告5 次轉讓第一 級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而被告
上開轉讓海洛因之犯行，其轉讓海洛因之淨重，無積極證據 證明已達行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條關於第一級毒品在 淨重5 公克以上之規定，故被告上開轉讓第一級毒品罪，無 依毒品危害防制條例第8 條第6 項所示，即轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準第2 條規定加重其刑之適用。 ㈡被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第344 號判 處有期徒刑8 月確定；又因偽證案件，經本院以101 年度訴 字第809 號判處有期徒刑6 月確定，嗣經本院以102 年度聲 字第45號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，於104 年5 月27 日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可參在卷足憑，又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋 意旨，審酌被告前業有毒品案件，卻未能謹慎守法，再犯本 案轉讓毒品罪，刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，均應依 刑法第47條第1 項規定以累犯論處並加重其刑。又毒品危害 防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪， 以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各 有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中， 全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。經查 ，被告就本案犯罪事實欄一㈣、㈤之犯行，於偵查時及本院 審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，各減輕其刑，並依法先加後減之。至於被告就犯罪事實 欄一、㈠至㈢所示犯行未曾於警偵程序自白犯行，縱於本院 審理時自白犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2 項之適 用，附此敘明。
㈢爰審酌被告所為，助長第一級毒品之流通，且令施用毒品者 沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購 毒而引發各種犯罪，殊非可取，然其犯後坦承犯行，態度尚 可，且轉讓之數量非鉅，兼衡被告自陳入監前與父母同住， 父親去年過世，母親因病在安養院療養中，未婚、無子，國 中畢業之智識程度，其自身腳及脊椎亦有不適，在監等待就 醫，前以汽車裝潢、噴灑農藥為業等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，及定其應執行之刑。
㈣末按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 查扣於另案（本院108 年度訴字第840 號）之SAMSUNG 廠牌 行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），均供
被告本案轉讓第一級毒品罪所用，業據被告供述在卷，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 鍾世芬
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 許馨月
中 華 民 國 109 年 7 月 3 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告所犯罪名及科刑。
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│編│犯罪事實 │被告所犯罪名及科刑 │
│號│ │ │
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│1 │事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈠之部分 │刑壹年壹月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電│
│ │ │話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SI M卡）沒收。 │
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│2 │事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈡之部分 │刑壹年壹月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電│
│ │ │話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SI M卡）沒收。 │
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│3 │事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈢之部分 │刑壹年壹月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電│
│ │ │話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SI M卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│4 │事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈣之部分 │刑捌月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹│
│ │ │支（搭配門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│5 │事實欄一、│陳有慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈤之部分 │刑捌月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹│
│ │ │支（搭配門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡）沒收。 │
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附表二：本案之通訊監察譯文
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│編號│日期 │時間 │通話對象 │通話內容 │通訊監察書│譯文出處│
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│ 1 │108 年1 月│12:28:45│0000000000│Ｂ：你休中午了嗎？ │108 年聲監│他卷二第│
│ │26日 │ │被告陳有慶│Ａ：還沒。 │字第30號（│40頁反面│
│ │ │ │ （A ） │Ｂ：想說要過去你那坐。 │警6603號卷│ │
│ │ │ │ ↑ │Ａ：我還沒休息。 │第279 頁）│ │
│ │ │ │0000000000│Ｂ：你等一下再打給我們。 │ │ │
│ │ │ │證人謝哲雄│Ａ：好。 │ │ │
│ │ │ │ （B ） │ │ │ │
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│ 2 │108 年3 月│12:39:45│0000000000│Ａ：來龍眼欉（音譯）。 │108 年聲監│他卷二第│
│ │25日 │ │被告陳有慶│Ｂ：好。 │續字第166 │119 頁 │
│ │ │ │ （A ） │Ａ：馬上過來，我有話要說 │號（警6603│ │
│ │ │ │ ↑ │ 。 │號卷第283 │ │
│ │ │ │00-0000000│Ｂ：嗯。 │頁） │ │
│ │ │ │證人吳家明│ │ │ │
│ │ │ │ （B ） │ │ │ │
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│ 3 │108 年4 月│05:52:07│0000000000│Ｂ：你不是叫我叫你？ │108 年聲監│他卷二第│
│ │3 日 │ │被告陳有慶│Ａ：5 點31我就看你，我5 │續字第166 │120 頁 │
│ │ │ │ （A ） │ 點出來就出來了。 │號（警6603│ │
│ │ │ │ ↑ │Ｂ：我早就找一段時間了， │號卷第283 │ │
│ │ │ │00-0000000│ 你在哪？ │頁） │ │
│ │ │ │證人吳家明│Ａ：你去公園等我。 │ │ │
│ │ │ │ （B ） │Ｂ：大埤的？ │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：嘿啊。 │ │ │
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│4 │108 年1 月│14:03:20│0000000000│Ｂ：你在哪啊？ │108 年聲監│他卷二第│
│ │28日 │ │被告陳有慶│Ａ：我現在在大林。 │字第30號（│63頁反面│
│ │ │ │ （A ） │Ｃ：看可不可以等我們10分鐘│警6603號卷│ │
│ │ │ │ ↑ │ 。 │第279 頁）│ │
│ │ │ │0000000000│Ａ：你們要多少？ │ │ │
│ │ │ │證人蔡宛青│Ｂ：一台。 │ │ │
│ │ │ │（B ）、C │Ａ：什麼一台？ │ │ │
│ │ │ │男 │Ｂ：一部。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：一部？一千？ │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：對。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：你給我打成這樣一千而已│ │ │
│ │ │ │ │ ？ │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：人家錢給…哪有辦法。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｃ：這兩天拼拼看。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：不用，我說給你聽，晚上│ │ │
│ │ │ │ │ 你在家我跟阿同（音譯）│ │ │
│ │ │ │ │ 跟我拿刀來，直接砍下去│ │ │
│ │ │ │ │ ，錢不還就砍下去，你們│ │ │
│ │ │ │ │ 就做你們的，我們自己砍│ │ │
│ │ │ │ │ 。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｃ：你就等我們10分鐘，我們│ │ │
│ │ │ │ │ 就要到大林了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：不用，你們到大埤等我。│ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：好啦，到大埤。 │ │ │
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│ │108 年1 月│14:35:59│0000000000│Ｂ：我們到了。 │108 年聲監│他卷二第│
│ │28日 │ │被告陳有慶│Ａ：你們到就沒用，我還在等│字第30號（│64頁 │
│ │ │ │ （A ） │ ，就說不合，跟你們一樣│警6603號卷│ │
│ │ │ │ ↑ │ ，說半天說一千，說一千│第279 頁）│ │
│ │ │ │0000000000│ 是要拿什麼，我就想不通│ │ │
│ │ │ │證人蔡宛青│ ，那麼沒原則，一千塊拿│ │ │
│ │ │ │ （B ） │ 了就跑，本來463 ，阿財│ │ │
│ │ │ │ │ （音譯）分4 萬，我分6 │ │ │
│ │ │ │ │ 萬，現在沒了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：人家要來借那麼多錢，也│ │ │
│ │ │ │ │ 沒有。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：說不定拿到了，故意這麼│ │ │
│ │ │ │ │ 說。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：不可能，哪有…（模糊）│ │ │
│ │ │ │ │ 也跟你說，他還會怕你。│ │ │
│ │ │ │ │Ａ：人家阿同（音譯）在黑支│ │ │
│ │ │ │ │ （音譯）那算…（模糊）│ │ │
│ │ │ │ │ ，他分多少他也知道，弄│ │ │
│ │ │ │ │ 到都不見，我等一下就會│ │ │
│ │ │ │ │ 回去了，你等一下。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │ │ │
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│5 │108 年3 月│10:56:46│0000000000│Ｂ：你昨天怎麼沒接電話？ │108 年聲監│他卷二第│
│ │18日 │ │被告陳有慶│Ａ：我為什麼要接電話？我工│續字第108 │88頁 │
│ │ │ │ （A ） │ 作比較贏。 │號（警6603│ │
│ │ │ │ ↑ │Ｂ：你跑去工作喔？ │號卷第281 │ │
│ │ │ │0000000000│Ａ：沒啦，現在休息。 │頁） │ │
│ │ │ │證人林建誠│Ｂ：我等一下，差不多1 點多│ │ │
│ │ │ │ （B ） │ 到你那。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：沒辦法，我要工作了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：是喔，差不多幾點？ │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：蛤？ │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：那12點？ │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：12點還沒去。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：那我12點去。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：嗯。 │ │ │
│ ├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │108 年3 月│11:40:49│0000000000│Ｂ：我到了。 │108 年聲監│他卷二第│
│ │18日 │ │被告陳有慶│Ａ：嗯？ │續字第108 │88頁 │
│ │ │ │ （A ） │Ｂ：我到了。 │號（警6603│ │
│ │ │ │ ↑ │ │號卷第281 │ │
│ │ │ │0000000000│ │頁） │ │
│ │ │ │證人林建誠│ │ │ │
│ │ │ │ （B ） │ │ │ │
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