臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第450號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳昭逞
選任辯護人 蘇志淵律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第1977號、第2005號），本院判決如下：
主 文
陳昭逞販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM 卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、陳昭逞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107 年11月27日凌晨0 時46分、47分、49分、1 時23分、42分許 ，持用其所有三星廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡，與持用門號0000000000號行動電話之洪慧敏為附表一所 示之聯絡，洪慧敏佯以「朋友」名義，並以暗語「之前找你 的」、「5 」表示其朋友欲購買第二級品毒甲基安非他命新 臺幣（下同）500 元，並與陳昭逞相約在雲林縣○○鎮○○ 街00號家樂福量販店附近見面，陳昭逞應允後聯絡友人前往 未果，乃於同日凌晨1 時42分許，撥打電話與洪慧敏告知其 將親自前往，要求洪慧敏一人出面進行交易後，旋即搭乘不 知情友人之機車至上揭約定地點，再於同日凌晨2 時3 分許 撥打電話予洪慧敏，要求已在家樂福量販店外等候之洪慧敏 跟隨其進入對街夾娃娃機店內，洪慧敏走入夾娃娃機店後， 見陳昭逞將第二級品甲基安非他命1 包（重量不詳）放置在 其中一台娃娃機取物洞口內，洪慧敏遂取走該包甲基安非他 命並將500 元放置在取物洞口內，陳昭逞再取走該500 元， 而以此方式販賣第二級毒品予洪慧敏。嗣經警方對陳昭逞持 用之上開行動電話門號實施通訊監察，而循線查悉上情。二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾分局 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人洪慧敏於警詢之證述，係屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，並經被告之辯護人爭執其證據能力，復無符合法 律規定有證據能力之情形，依上開之規定，上開證人警詢筆 錄無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查本院除上開 部分外，以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及其辯護人均表示沒有意見，且於言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然 過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不 可信之情形，自均有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經合法調查，檢察官、被告及其辯護人 對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦認其有持用三星廠牌行動電話插置門號000000 0000號SIM 卡與證人洪慧敏為如附表一所示之通話，且有於 通話後未久，前往雲林縣虎尾鎮家樂福與證人洪慧敏見面， 並交付第二級毒品甲基安非他命命予證人洪慧敏等事實，惟 矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他予證人洪慧敏之犯 行，辯稱：伊沒有在販賣毒品，兩人見面後證人洪慧敏說沒 錢，伊有拿一包甲基安非他命給證人洪慧敏，是免費請她施 用云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：通訊監察譯文仍屬 購毒者單方之指證，不足作為補強證據，證人洪慧敏所述在 夾娃娃機店內交易與常情不符，且證人洪慧敏對於起訴之其 餘犯罪事實之指證前後不一，是其指證已有可疑，自不得僅 憑證人洪慧敏之指證遽認被告涉有販毒行為等語。二、「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥
物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。審酌 安非他命在國內取得不易，施用情形較少，並衡以一般施用 毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他 命」，並無辨明之能力等情，足認起訴書犯罪事實欄所載「 安非他命」及被告、證人洪慧敏於本案相關偵訊中提及「安 非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類 毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果， 是上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。三、被告有於上開時間、地點，將重量不詳之第二級毒品甲基安 非他命1 包交付予證人洪慧敏之事實，為被告於本院所不爭 執（本院卷一第246 頁），核與證人洪慧敏於偵訊及本院審 理時證述其自被告處取得1 包甲基安非他命乙節大致相符（ 他卷第129 頁至第130 頁），並有門號0000000000號申登人 資料、本院107 年度聲監字第749 號通訊監察書、電話附表 各1 份及如附表一所示之本案相關通訊監察譯文足資憑佐（ 警卷第9 頁至第10頁、他卷第21頁至第24頁、第111 頁至第 113 頁），是此部分事實，首堪認定。
四、被告雖以前詞置辯，惟查：
㈠證人洪慧敏於偵訊時證稱：附表一之通訊是伊跟被告之對話 ，伊要跟被告買毒品，故意用朋友要買毒品問他，簡訊「5 」是要買500 元的安非他命。電話打完後，約半小時在伊租 屋處附近虎尾立仁國小旁邊的家樂福對面最靠近停車場的一 間夾娃娃機店跟被告見面，伊用走路先到達，被告是騎機車 後到，他走進去夾娃娃機店內，跟伊交易安非他命，他先把 安非他命放在1 台娃娃機的掉落出口平台，那邊有一個蓋子 ，伊有看到他把安非他命放好後，伊再去拿毒品，並且把50 0 元的現金放在平台，伊有看到被告有去那邊拿500 元。毒 品是用夾鏈袋包裝等語明確（他卷第129 頁至第130 頁）； 於本院審理時亦結證稱：107 年11月27日與被告聯絡是要買 毒品，那時候是問海洛因跟安非他命二種，但被告沒有海洛 因，所以伊就跟他說先安非他命「5 」，伊說的朋友就代表
伊，兩人約在家樂福停車場旁邊的娃娃機店，伊進去時沒有 跟被告講話，伊看到被告把東西放在夾娃娃機洞口，伊過去 拿，把錢放在洞口，被告再去夾娃娃機洞口拿錢等語無訛（ 本院卷二第308 頁至第311 頁、第321 頁至第324 頁、第33 8 頁至第339 頁）。證人洪慧敏就其於107 年11月27日凌晨 凌晨0 時46分、47分、49分、1 時23分、42分許與被告通話 後相約見面、收取被告交付之甲基安非他命，其並同時支付 被告上開數額現金之交易行為，均明確指證係向被告購買毒 品，從未表示係被告免費請其施用甲基安非他命之情節。 ㈡買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品 復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通 訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以 買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息 （如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故 僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無 違，故對通訊監察譯文內容之評價，尚須綜合相關供述而為 判斷。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間， 固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品 之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現 行通訊監察之下，若於通話間言明具體之標的物或以明顯易 懂之暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒 品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅 粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為 提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作 為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證（最高法院 107 年度台上字第1210、1782、2199、2641號判決意旨參照 ）。查被告與證人洪慧敏間為如附表一所示各次通話（詳如 譯文內容所載），其中固未直接提及「交易毒品」之旨，然 證人洪慧敏傳送如附表一編號1 之「方便朋友想找你」之簡 訊予被告，復於附表一編號2 之通話中詢問被告「一個朋友 在問我」等語，被告聽聞後回稱「那種？」等語，證人洪慧 敏進一步稱「之前找你的」等語，被告旋即回應「多少？」 等語，證人洪慧敏復傳送附表一編號3 之「先5 」、「家樂 福」等語，被告並於附表一編號5 、6 所示之通話中表示「 我對你就好，你一個就好」、「我出門，你說家樂福喔」、 「家樂福哪，走出來，我騎機車有看到嗎」等語，由此可見 被告與證人洪慧敏彼此聯絡時均以隱晦之語句對話，並未直 接講明見面之目的，然依其等對談流暢及對話內容之情節整 體以觀，顯示其等對於交易標的、價格等內容存有一定默契 ，而對於對方表述心知肚明，僅刻意隱晦談論聯絡交易事宜
，實與現今毒品交易者為降低遭查獲風險，盡量避免在電話 中言明具體情事，而僅以彼此均能意會之暗語約定交易細節 之情形相符。佐以證人洪慧敏於偵訊及本院審理時已證述附 表一編號3 之簡訊內容「5 」是要買500 元甲基安非他命等 情甚詳，業如前述，被告亦於偵訊及本院審理時供稱：簡訊 「5 」是代表500 元的甲基安非他命等語（他卷第141 頁、 第158 頁），堪認被告於通話交談時，業已明瞭證人洪慧敏 所指係要購買甲基安非他命乙事，縱於對話中未言明毒品交 易事項，亦無礙雙方後續進行毒品交易。從而，附表一編號 1 至7 所示通訊監察譯文內容，不僅與毒品交易中常見之對 話模式雷同，亦核與證人洪慧敏上開證述情節一致，足以資 為證人洪慧敏指證其向被告購買第二級毒品之補強證據。 ㈢關於本案之交易方式乙情，被告雖稱其騎乘機車抵達約定地 點家樂福後，證人洪慧敏走到機車旁進行交易云云，惟證人 洪慧敏於偵訊及本院審理時均證稱此次交易係於娃娃機店內 進行，被告先將甲基安非他命置於夾娃娃機台洞口，證人洪 慧敏取走該包甲基安非他命後再將500 元放置於洞口由被告 自行取走等情明確，已如前述，且觀諸附表一編號5 所示通 話內容，被告明確要求證人洪慧敏至家樂福最靠近停車場第 一間夾娃娃機店內進行交易，佐以被告於本院審理時自陳： 當天是請朋友趙柏聖（音譯）載伊去家樂福，他不知道伊要 拿甲基安非他命給洪慧敏等語（本院卷四第157 頁），被告 不欲讓其友人知悉其對外販賣毒品之犯行，而選擇進入夾娃 娃機內進行交易，並刻意避免與證人洪慧敏直接接觸，此乃 因販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果即重刑 加身，毒販出售毒品時無不小心翼翼，俾免遭受查緝，此亦 由被告於電話中要求證人洪慧敏一人出面交易乙情可明（如 附表一編號6 之通訊監察譯文所示），倘非如此，被告自無 必要於電話中先與證人洪慧敏約定在夾娃娃機店內進行交易 ，僅需於路旁陰暗處直接進行交易即可，是以被告因顧忌友 人在場而進入夾娃娃機店內，並將甲基安非他命放在洞口之 交易方式，亦核與常情無違。被告之辯護人所稱夾娃娃機店 內均設有監視器，自無可能於上開場所進行交易云云，惟被 告與證人洪慧敏交易時間為凌晨2 、3 時許，斯時自無可能 尚有多人在店內把玩娃娃機，且因監視器鏡頭拍攝範圍之限 制，被告自得先環顧店內確認監視器死角，抑或得以身體遮 掩即得避免交易毒品過程曝光，且其交易方式並非當面交易 ，係以擇地放置毒品或金錢後，再由他方自取方式，不僅規 避面交風險，亦可在可控制之場所進行交易。從而，被告之 辯護人所辯亦難足採。
㈣被告雖辯稱證人洪慧敏表示沒有錢，故免費提供少量甲基安 非他命予證人洪慧敏云云，惟證人洪慧敏於本院審理時已證 稱此次已支付價金500 元等情明確，且細譯附表一編號1 至 7 所示譯文，證人洪慧敏於電話中聯絡時係佯以友人欲購買 毒品之名義聯絡被告，被告亦信以為真，並稱「他跟你在那 邊等喔」、「我對你就好，你一個就好，你還跟他在那邊等 」，顯見被告主觀上亦認係證人洪慧敏之友人欲購買甲基安 非他命，被告既避免與證人洪慧敏口中之友人接觸，足見其 與證人洪慧敏所稱之友人並不相識，自無可能無償轉讓甲基 安非他命予該人施用；又被告辯稱證人洪慧敏常於見面後才 表示沒有錢等情（本院卷四第158 頁至第160 頁），此次亦 於見面時即稱「我身上不方便，能欠嗎？」然依附表一所示 通訊監察譯文，被告接獲證人洪慧敏欲購買毒品之電話後， 即積極聯絡友人前往交易毒品，甚至在無法聯繫上友人前往 交易之情況下，央請友人騎車載伊前往約定地點交易毒品， 如此耗費時間聯絡、復央請友人搭載其前往交易，豈有可能 免費提供證人洪慧敏之友人甲基安非他命？再者，被告既已 知證人洪慧敏所稱欲購買毒品，但實際上見面後卻改索討毒 品，何以其於電話中並未質疑並確認證人洪慧敏有無能力支 付毒品價金即逕行前往，被告對此亦未能進一步提出說明， 僅稱「與證人洪慧敏私底下也有一段交往的感情」乙語（本 院卷四第160 頁）搪塞，實難昭信服，是被告空言辯稱其於 上開時、地之交付甲基非他命，僅是無償轉讓禁藥云云，核 與常情不符，難以採信。
五、政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪 ，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之 毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同 一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻 明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲， 並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要 甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所 ，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒
招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認 定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所 稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」 或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀 上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他 財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物 之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均 不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第35 6 號判決意旨參照）。被告雖否認有上開販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人洪慧敏之犯行，而證人洪慧敏為購毒者，衡 情當無從知悉被告此次販入或賣出甲基安非他命之確實重量 、純度及價格等情，致無從算得被告此次販賣甲基安非他命 實際所獲利潤為何，然因毒品對個人身心戕害甚鉅，對社會 秩序亦潛藏有高度危險，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為 ，莫不嚴加查緝，甲基安非他命取得不易而物稀價昂，苟無 利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之 甲基非他命無端供應他人之理。苟被告交付甲基安非他命予 證人洪慧敏，並無從中賺取差額營利之意圖，則被告實無將 其花費時間、金錢向藥頭取得之毒品再以成本價售予證人洪 慧敏之理，況被告雖自承其對有男友之證人洪慧敏有好感， 有追求之意（本院卷四第159 頁至第160 頁），惟證人洪慧 敏證稱其已有男友，未與被告無私下來往等語明確（本院卷 二第333 頁、第335 頁），足見其等並不具特殊情誼，且非 至親，而販賣第二級毒品之法定刑度甚重，係眾所周知之事 實，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將毒品等價交 付之理。至其販賣之利得幾何，雖因被告不願坦承而無從計 算，然參照前揭說明，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，在毒品係有償交易之情形，尚 不得僅以無法查悉毒品購入之價格，即遽予否定出售者具有 營利之意圖。從而，本案被告販賣甲基安非他命予證人洪慧 敏，必然藉此從中賺取買賣價差或毒品量差以牟利，足認被 告主觀上應具有營利意圖無訛。
六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律 比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定
，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷 ，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院29年上 字第964 號判決意旨、95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議 參照）。被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於109 年1 月5 日修正公布，並於公布後6 個月即109 年7 月15日 起生效施行，其中：
㈠毒品危害防制條例第4 條第2 項修正前規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後之規定， 關於販賣第二級毒品罪部分，已將有期徒刑之最低刑法提高 為10年以上有期徒刑，併科罰金之數額由1 千萬元以下，提 高為1 千5 萬元以下，加重有期徒刑刑度及罰金刑部分，此 部分對被告較為不利。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項修正前規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 規定為同條第2 項「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定，將偵審中自白 應予以減輕其刑之寬典，修正為「於偵查及『歷次』審判中 均自白」，此部分對被告較為不利。
㈢經比較新舊法結果，本院認修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項之有期徒刑及罰金刑較重，又被告未在偵查及歷次 審理中自白犯行，是仍以修正前毒品危害防制條例之規定對 被告較為有利，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命而持 有上開毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
三、刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成 立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢， 其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑 法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年， 或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑， 始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者
，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢 之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則 仍以該裁定所定應執行刑執行完畢時，為該數罪全部同時執 行完畢之時（最高法院107 年度台非字第178 、131 號判決 意旨參照）。被告於102 年間，分別因違反毒品危害防制條 例案件，經①臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101 年 度訴字第1929號判處有期徒刑8 月、3 月確定；②新北地院 以101 年度訴字第2487號判處有期徒刑8 月、4 月，並定應 執行有期徒刑10月確定；③本院以102 年度六簡字第44號判 處有期徒刑6 月確定；④臺灣桃園地方法院以102 年度審訴 字第1093號判處有期徒刑1 年1 月確定。而被告於102 年9 月6 日入監執行①案，刑期起算日為102 年9 月6 日，尚未 執行完畢，上開①至④案即於103 年3 月3 日經新北地院以 103 年度聲字第543 號裁定應執行有期徒刑3 年1 月確定（ 刑期起算日期102 年9 月6 日，指揮書執畢日期105 年9 月 28日，下稱甲案）；⑤本院以102 年度易字第465 號判處有 期徒刑7 月確定（刑期起算日期105 年9 月29日，指揮書執 畢日期106 年4 月28日，下稱乙案），甲、乙案件接續執行 ，於105 年6 月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管 束期滿日為106 年3 月23日，惟被告因假釋期間再犯，業經 撤銷假釋，復於108 年2 月10日入監執行殘刑8 月又24日等 情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是以 ，上開①至④案件經裁定應執行有期徒刑3 年1 月時，並無 其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，而被 告於105 年6 月27日縮刑假釋出監時，上開甲案所定應執行 有期徒刑及乙案所處徒刑，均尚未執行完畢，是其本案所為 ，並非在先前徒刑執行完畢後5 年內所犯，自不該當刑法第 47條之要件，核非累犯，起訴意旨容有誤會，附此指明。四、被告及辯護人雖稱：被告於108 年2 月10日通緝到案時即供 出其向同案被告詹宗義（下稱詹宗義）購買毒品，並因而查 獲詹宗義，有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云 云。惟毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品 之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令 該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕
或免刑之規定（最高法院108 年度台上字第3015號判決意旨 可參）。查被告於108 年2 月10日通緝到案時指證其毒品來 源為詹宗義乙情，有雲林縣警察局虎尾分局109 年3 月17日 雲警虎偵字第1090003707號函附被告108 年2 月10日警詢筆 錄2 份在卷可憑（本院卷三第239 頁至第244 頁、第247 頁 至第255 頁），且經證人即警員陳銘鴻到庭證稱：警方懷疑 被告販賣毒品而監聽被告的行動電話，108 年2 月1 日、2 日兩天的通話之術語很像要交易毒品，再依據通訊監察譯文 及基地台位置比對，研判被告所稱「義兄」之人為詹宗義， 但依其等對話內容無法確認何人販賣毒品，但因為是監聽被 告，理所當然是先設定被告為藥頭，雖然被告已經在監，還 是先通知詹宗義到案說明，之後才提訊被告，經被告對質指 證後始確認係詹宗義販賣毒品並向法院聲請認可等語（本院 卷三第143 頁至第152 頁），臺灣雲林地方檢察署檢察官並 以108 年度偵字第1686號、第1977號、第2005號，就詹宗義 所涉上開108 年2 月1 日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命予被告、周居財及同年月2 日販賣第二級毒 品甲基安非他命予被告提起公訴，經本院以108 年度訴字第 450 號判刑後，現由臺灣高等法院臺南分院以109 年度上訴 字第426 號案件審理中，有詹宗義之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑，惟被告販賣甲基安非他命之時序早於其向 詹宗義購買甲基安非他命之時間，依前開說明，被告此部分 犯行即無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。被告 及辯護人上開所稱，尚屬無據，無法採憑。
五、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之 「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場 合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨 識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯 定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上 揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第192 號 ）。查本案販賣甲基安非他命予證人洪慧敏之事實，被告於 警詢、偵訊及本院審理時，對自己犯罪事實主要部分均未為
肯定之供述，其於警詢時供稱：洪慧敏要伊幫忙買毒品，伊 拿1 包甲基安非他命給洪慧敏，洪慧敏表示要先欠著等語（ 他卷第139 頁至第141 頁）；於偵訊時供稱：洪慧敏沒有錢 ，伊後來就說請她算了等語（他卷第159 頁）；於本院審理 時供稱：伊沒有賣給洪慧敏，是拿自己吃剩的甲基安非他命 給她等語（本院卷四第155 頁至第160 頁），顯見被告於本 案偵審期間從未自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。
六、爰審酌被告明知甲基安非他命同屬第二級毒品，對人體健康 危害至鉅，一經沾染施用，極易成癮，影響深遠，如任其氾 濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，而其竟無視法令禁制 ，為牟私利而販賣甲基安非他命，致他人因此施用甲基安非 他命，沈淪毒海，所為侵害社會、國家之法益甚鉅，惟考量 被告販賣甲基安非他命之次數僅1 次、數量甚少、犯罪所得 亦僅有500 元，暨其自陳大專肄業之智識程度，未婚，家中 尚有父母及弟妹，退伍後曾經營大理石公司，但因景氣不佳 而虧損，將公司頂讓予他人，其後改經營日本料理店，嗣因 房東收回店面而結束營業，此後即幫父親、兄長協助家中大 理石加工事業，90年因工作意外而削斷1 隻手，工作不順， 意志較為消沈，也因此接觸到吸食毒品的朋友，名下無財產 ，有車貸之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第 1 項所示之刑。
肆、沒收：
一、犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被告 於本案與證人洪慧敏聯繫，係持用搭配門號0000000000號SI M 卡之三星廠牌行動電話，該行動電話與門號均為被告所有 等情，業據被告供承在卷（本院卷一第246 頁），並有附表 一所示通訊監察譯文在卷可憑，可認屬被告所有供販賣毒品 所用之物，雖上開行動電話與門號SIM 卡並未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收之情形，併依刑法第38條第4 項 追徵其價額。
二、證人洪慧敏因購買甲基安非他命而支付與被告之500 元，為 被告未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳昭逞明知甲基安非他命係毒品危害防
制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號 行動電話作為聯絡工具，於如附表二所示之時間、地點，以 如附表二所示之數量及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予洪慧敏。因認被告此部分均涉犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決 意旨參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第31 0 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定 具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據 不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得 作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被 告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「 應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前 段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論 敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無 違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不 具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無 罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於 理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意 旨參照）。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括
在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理 懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法（最高法院30年上字第816 號判決、30年上字第18 31號判決、76年台上字第4986號判決意旨參照）。四、次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指 ，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。良以施 用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其 供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵 查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之 真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真 實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以 證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強 者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相 關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷 疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信