臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度簡上字第71號
上 訴 人 謝文恭
訴訟代理人 楊淑媛
上 訴 人 謝淑萍
謝瑞竹
謝瑞梨
謝翠桃
謝素英
謝翠萍
劉勇良（即謝瑞珠之承受訴訟人）
劉佩雯（即謝瑞珠之承受訴訟人）
劉勇昊（即謝瑞珠之承受訴訟人）
兼 上九人
訴訟代理人 謝秀冬
視同上訴人 謝櫻美
被 上訴人 謝攸宜
訴訟代理人 謝文彪
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國108 年8 月6 日本
院苗栗簡易庭107 年度苗簡字第540 號第一審判決提起上訴，本
院於109 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決第一項更正為：「上訴人及視同上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段000 地號土地上如原判決附圖即苗栗縣頭份地政事務所108 年5 月15日土地複丈成果圖所示橘底綠點部分、面積113.52平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人」。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，
民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。本件被上訴 人請求拆屋還地事件，其訴訟標的對於房屋共有人必須合一 確定，而提起上訴係有利於其他共同訴訟人之行為，是本件 經原審判決後，雖僅上訴人謝文恭、謝淑萍、謝瑞竹、謝瑞 梨、謝瑞珠（於上訴後死亡，經本院裁定由劉勇良、劉勇昊 、劉佩雯承受訴訟）、謝翠桃、謝素英、謝翠萍、謝秀冬提 起上訴，惟依上開規定，其上訴效力應及於同為房屋共有人 之謝櫻美，爰列謝櫻美為視同上訴人。
二、視同上訴人謝櫻美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落苗栗縣○○鄉○○段000 地 號土地（下稱系爭土地）之共有人，詎上訴人共有之門牌號 碼苗栗縣○○鄉○○村00號房屋（下稱系爭建物），未經被 上訴人或其前手之同意，亦無任何合法權源，無權占用系爭 土地面積113.52平方公尺。爰本於所有權之法律規定提起本 訴，請求上訴人拆屋還地等語。並聲明：上訴人應將坐落系 爭土地上如原審判決附圖所示橘底綠點部分、面積113.52平 方公尺之房屋拆除，將上開土地返還被上訴人及其他共有人 。
二、上訴人答辯：系爭土地上原有之日式房屋係上訴人之曾祖父 所蓋瓦房，曾祖父過世時以「間」為單位進行分配，上訴人 之祖父分到的就是系爭建物現在所在位置。因日式瓦房老舊 時常漏水，上訴人之父謝金奎遂先後於64年系爭土地登記在 訴外人謝乾亮（即被上訴人之曾祖父）名下，及73年系爭土 地登記在訴外人謝金忠、謝金章（即被上訴人之祖父）名下 時，將前開日式瓦房翻修為水泥磚造房屋（即系爭建物）。 嗣謝金奎及配偶謝江純妹過世後，系爭建物現由上訴人及視 同上訴人（下合稱上訴人）共同繼承。系爭建物翻修時，系 爭土地之所有權人謝金忠住在隔壁，均未阻止動工或提出反 對意見，翻修完畢喬遷時更到場吃飯祝賀，長期以來並無爭 執，53年之分𨷺書裡亦有記載房屋之分配情形，足見上訴人 並非無權占用系爭土地，而係經土地所有權人之同意。因系 爭建物之經濟價值甚高，請考量公共利益及當事者權益，判 決免為拆除等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審審酌兩造之攻擊防禦方法並調查證據後，為被上訴人勝 訴之判決，暨依職權宣告假執行及供擔保免為假執行。上訴 人不服，提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。其上訴意旨及補充陳述略
以：系爭建物自日據時期即坐落在系爭土地上，原為謝乾煌 （即上訴人之祖父）所有，蓋在謝乾煌、謝乾亮、謝乾山、 謝乾旺等兄弟共有分管之系爭土地上。嗣謝乾煌過世後，其 子謝金蘭、謝金相、謝金維、謝金奎、謝金絮、謝金燕等人 於53年5 月20日簽訂鬮書（下稱系爭鬮書），約定由謝金奎 分得系爭建物。簽訂系爭鬮書時，被上訴人之曾祖父謝乾亮 已成為系爭土地單獨所有權人，其在場見證並知悉謝金奎分 得系爭建物，對於該建物坐落在其單獨所有之土地上，並未 異議或反對，足見謝金奎有權占用系爭土地。至謝金奎日後 翻修系爭建物，係屬保存或改良行為，本可自行為之，故被 上訴人無論基於繼承或買賣關係取得系爭土地，均不得主張 上訴人無權占有等語。
四、被上訴人則聲明駁回上訴，並補充略以：謝金奎雖曾持有系 爭土地應有部分1/24，但後來轉賣給謝乾亮，已放棄系爭土 地之權利。謝乾亮主持謝金奎等兄弟分家事宜，僅是見證分 家之公平性，並不知悉謝金奎侵占系爭土地，因系爭土地從 未經地政機關測量。系爭建物未辦保存登記，西側2 層樓係 於73年興建，東側1 層樓係於64年興建，均未經系爭土地所 有權人同意，系爭土地係由被上訴人買賣取得，與繼承無關 等語。
五、本院為行集中審理，協同兩造整理不爭執事項及爭點如下： ㈠兩造不爭執事項：
⒈如原判決附圖所示系爭建物（苗栗縣○○鄉○○村00號）， 其中藍色實線西側建物為2 層樓，係謝金奎於73年興建，藍 色實線東側為1 層樓，係謝金奎於64年興建。謝金奎過世後 系爭建物由其配偶謝江純妹繼承（原審卷第103-112 頁）； 又謝江純妹過世後，現為其繼承人即上訴人（含視同上訴人 ）所共有。系爭建物如原判決附圖所示橘底綠點部分（面積 113.52平方公尺），坐落在系爭土地上。 ⒉系爭土地最初為訴外人廖月華所有，於11年間買賣移轉予謝 乾山、謝乾煌（上訴人之祖父）、謝乾亮（被上訴人之曾祖 父）、謝乾旺共有，應有部分各1/4 ；嗣謝乾煌於32年3 月 11日過世，其應有部分由謝金蘭、謝金相、謝金維、謝金奎 、謝金絮、謝金燕繼承（見二審卷第107 頁）。後於42年5 月19日，謝乾亮以外之共有人將其等之應有部分出售移轉予 謝乾亮，由謝乾亮取得系爭土地全部所有權（見二審卷第11 1 頁）；謝乾亮於65年8 月4 日過世後，由謝金章（被上訴 人之祖父）、謝金忠繼承，應有部分各1/2 （見二審卷第88 頁）。謝金章之應有部分1/2 於95年11月21日贈與移轉予謝 文品，謝文品再於107 年1 月22日買賣移轉予謝文銶、謝文
禎、謝日峯；謝金忠之應有部分1/2 於88年1 月14日買賣移 轉予陳許品，陳許品於102 年6 月3 日贈與移轉予張月秋， 張月秋再於107 年2 月8 日買賣移轉予被上訴人（見二審卷 第81-86 頁、第89頁）。
⒊謝金蘭、謝金相、謝金維、謝金奎、謝金絮、謝金燕等人於 53年5 月24日簽立系爭鬮書，其中就房屋之分配約定：「現 住所有房屋經族戚在場之下兄弟相商同意各人取得間數及地 址，將分定間數為各人之應得業權，自分居以後各管其業， 任何人不得爭端之事。」，該鬮書由謝乾亮在場見證（見二 審卷第49、55頁）。
㈡本件爭點：
⒈上訴人主張因謝乾亮為系爭鬮書之見證人，故系爭建物有權 占用系爭土地，有無理由？
⒉上訴人主張因謝金忠同意謝金奎改建系爭建物，故系爭建物 有權占用系爭土地，有無理由？
⒊被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，將占用之土地返還予被 上訴人及其他共有人，有無理由？
六、得心證之理由；
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767 條第1 項前段、第821 條分別定有明文。又以無 權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原 告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占 有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告 之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨 參照）。
㈡上訴人雖主張系爭建物自日據時期即坐落在系爭土地上，原 為謝乾煌所有，蓋在謝乾煌、謝乾亮、謝乾山、謝乾旺等兄 弟共有分管之系爭土地上云云。惟按共有人基於分管契約得 就共有物之特定部分為占有使用、收益，該分管契約且得對 抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物有應有部分使然。一 旦喪失其共有物之應有部分，其依該分管契約所得行使之權 利即失所附麗，不得再對其後手或其他共有人主張分管契約 上之權利（最高法院84年度台上字第2886號判決可參）。查 系爭土地於11年間雖由謝乾山、謝乾煌、謝乾亮、謝乾旺等 4 人買受，而為該4 人所共有，然嗣於42年5 月19日復由謝 乾亮取得全部之所有權（見不爭執事項第2 點）。依上開說 明，縱使謝乾山等4 人間曾有分管契約，在系爭土地之所有
權歸於謝乾亮1 人後，原共有人亦不得再主張分管契約上之 權利。是上訴人以謝乾山等4 人間有分管約定，作為其有權 占有之論據，自難憑採。
㈢又謝金蘭、謝金相、謝金維、謝金奎、謝金絮、謝金燕等人 於53年5 月24日簽立系爭鬮書時，系爭土地之所有權人謝乾 亮雖有在場。然衡以鬮書簽立之目的，係在於家產之分配及 祭祀、扶養等義務之分擔，而邀同族親一同在場之用意，通 常僅為見證參與分鬮之人均同意在鬮書上簽名用印，無偽造 或遭人強迫之情事，以強化鬮書之真實性及拘束力，避免分 鬮之人事後任意反悔，實無涉於見證之族親對其內容是否同 意。此觀系爭鬮書最末段記載「上列各款此係比比歡允而行 並無迫行之事，任何人不得反悔，自分以後各立其志遵守實 行，日後不能生端枝節等情，口筆有憑公親在場之下特立此 鬮書……」等語即明（見二審卷第55頁）。又系爭鬮書就房 屋之分配雖約定：「現住所有房屋經族戚在場之下兄弟相商 同意各人取得間數及地址，將分定間數為各人之應得業權， 自分居以後各管其業，任何人不得爭端之事。」等語，然當 時系爭土地既為謝乾亮單獨所有，並非謝金奎及其兄弟共有 之家產，自無可能成為系爭鬮書分配之標的，亦難認謝乾亮 有受系爭鬮書拘束之意。而縱認謝乾亮當時知悉謝金奎分得 之房屋占用系爭土地，且有同意當時之占用情形，然此無法 逕行解釋為謝乾亮同意謝金奎於分得之房屋不堪使用後，仍 得以改建之方式繼續占用系爭土地，否則謝乾亮豈非永無收 回基地之期，幾與喪失所有權無異，難謂符合謝乾亮擔任鬮 書見證人之真意。查上訴人兼訴訟代理人謝秀冬於本院陳稱 ：改建前的房屋牆壁沒有磚，是用泥土和竹子糊起來的，只 有1 層樓，屋頂是瓦片，我們小時候改建前的房屋就已經破 到快不能住了，新建的磚造建物是後來我們長大賺錢之後拿 錢回去給謝金奎蓋的，是拆掉再重建等語（見二審卷第223 、324 頁）。可知謝金奎於53年分鬮取得之土竹造建物，至 遲於64年至73年間，早已破舊不堪使用，謝金奎乃先後於64 年、73年將之拆除重建為磚造之系爭建物。準此，縱謝乾亮 曾同意謝金奎分鬮取得之房屋占用系爭土地，惟其同意使用 土地之期限，應認至前開土竹造建物不堪使用時為止，方屬 公允。而上訴人並未舉證證明謝乾亮同意謝金奎仍得以重建 新屋之方式繼續占用系爭土地，則上訴人主張重建之系爭建 物依系爭鬮書有權占用系爭土地，即非可採。
㈣上訴人另主張系爭建物於73年改建時，共有人之一謝金忠住 在隔壁，有同意謝金奎改建系爭建物云云，並聲請傳訊證人 謝文鈥（即謝金忠之子）為證。惟查，證人謝文鈥於本院證
稱：伊不知系爭房屋坐落之基地為何人所有，系爭建物改建 時，伊和謝金忠住在對面，伊不知謝金忠有無同意謝金奎可 以使用他的土地蓋房子，謝金忠不曾提及系爭建物蓋在何人 土地上，亦不曾說過他的土地被人占用蓋房子等語（見二審 卷第283-284 頁）。且所謂默示之意思表示，係指依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單 純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示 者外，不得謂為默示之意思表示；又對無權占有人之使用未 加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦 非默許同意繼續使用（最高法院29年度上字第762 號判例、 83年度台上字第237 號判決意旨可參）。本件依證人謝文鈥 前揭證述，無法證明謝金忠確曾同意謝金奎得占用系爭土地 改建房屋；而上訴人復未提出具體之證據，證明謝金忠有何 舉動或其他情事，足以間接推知其有同意謝金奎使用系爭土 地之效果意思。是上訴人徒以謝金奎改建房屋時謝金忠未提 出異議，逕認謝金忠已同意系爭房屋占用系爭土地，其等非 無權占有云云，亦無可採。
㈤再按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物 之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於 無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而 言。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非 指共有物之特定部分。是共有人對共有物之特定部分使用收 益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物 之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他 共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即 屬侵害他共有人之權利（最高法院55年台上字第1949號、62 年台上字第1803號判例、105 年度台上字第1959號判決可資 參照）。又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人 過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分 合計逾3 分之2 者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項 亦有明文。上訴人謝文恭雖於108 年9 月12日因交換而取得 系爭土地應有部分1/6 （見二審卷第353-354 頁土地登記謄 本），然前開應有部分僅為所有權行使之比例，非指共有物 之特定部分，且在被上訴人反對之情況下，上訴人顯然無法 取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，得就系 爭土地之特定部分為管理使用。是上訴人既無法舉證證明其 有占用系爭土地之合法權源，堪認應屬無權占有，則被上訴 人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人拆除 系爭建物，將占用之土地返還予上訴人及其他共有人，自屬 有據。
㈥上訴人雖稱系爭建物之經濟價值甚高，應考量公共利益及當 事者權益，判決免為拆除云云。然查，系爭建物為上訴人等 公同共有，是否拆除應與公共利益無涉，且該建物未辦保存 登記，總面積129.15平方公尺，其中橫跨坐落在系爭土地之 面積多達113.52平方公尺，對系爭土地所有權之影響顯非輕 微。本院審酌系爭建物之東、西兩側分別於64年、73年興建 ，迄今使用約45年、36年，已逾行政院所頒「固定資產耐用 年數表」中有關加強磚造房屋之耐用年數35年。而系爭建物 既無占用系爭土地之正當權源，難謂上訴人就系爭建物之所 有權較諸被上訴人就系爭土地之所有權更值得保護。是上訴 人請求免予拆除建物，無從准許。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 項、民法821 條 規定，請求上訴人將如原判決附圖所示橘底綠點部分、面積 113.52平方公尺之系爭建物拆除，將該部分土地返還被上訴 人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，暨依職權為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 斟酌後，認不足影響判決結果，爰不一一論駁。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段 、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 王筆毅
法 官 顏苾涵
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 楊慧萍
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日