最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一二一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪大明律師
張玉琳律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月
十六日第二審判決（八十八年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢
察署八十四年度偵字第一五六二號、第二○○六號，八十五年度偵字第三七九二號、
第五○五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與孫金彰（另案審理）共同意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，先由甲○○於民國八十四年一月二十八日下午一時許，連絡孫金彰至中山高速公路新竹交流道橋下碰面，由上訴人交付毒品海洛因三包（淨重五五點四九公克）予孫金彰保管，囑以有人要拿這三包海洛因時，要向該人收取新台幣（下同）二十萬元，再連絡甲○○前來收款。迨於同年二月六日下午，上訴人乃連絡孫金彰於同日晚上十一時五十分許，駕車至中山高速公路新竹交流道旁，以閃示車前大燈為信號，與前來接洽之人商談毒品海洛因買賣事宜；孫金彰屆時即依甲○○之囑託，駕駛ＪＩ－七六九六號小客車並攜帶上開毒品海洛因三包前往中山高速公路新竹交流道旁後，即閃示車前大燈。旋有劉士煌（由檢察官另行偵辦）攜帶十六萬元現金及面額四萬元之支票一張前來，並進入孫金彰所駕駛之上開自用小客車右前座內接洽毒品買賣事宜；因劉士煌只攜帶十六萬元現金，與甲○○所囑二十萬元之賣出價格有差距，致雙方交易尚未完成，即為在旁埋伏警員查獲，並在小客車駕駛座底扣得上開毒品海洛因。又上訴人及綽號「阿奇」之成年男子共同基於連續變造特種文書之概括犯意聯絡，於八十五年間某日，在臺中市○○路與進化北路口附近某地，上訴人以二萬元之代價，交付其個人照片二張予綽號「阿奇」，由「阿奇」將上訴人之照片分別黏貼於「陳義忠」、「江錦章」之國民身分證上予以變造，足以生損害於陳義忠、江錦章及戶政機關戶政管理之正確性。旋上訴人與謝添財（已經判刑定讞）及綽號「小龍」之成年男子，共謀自大陸地區販入、走私管制毒品海洛因進口，運輸來臺售賣牟利，推由「小龍」者於同年四月初某日，先在大陸地區某處販入毒品海洛因一袋（淨重四百九十四點五八公克），將之密封夾藏在石膏模中，並於同月六日自大陸廣東省汕頭地區以國際快遞包裹郵寄指名遞交「永順工藝品公司」、「陳義忠」領取，以此方式走私進口，運輸來臺後，遞送至不知情之苗栗縣苗栗市天下航空貨運承攬有限公司（下稱天下公司）；再由上訴人於四月九日下午三時四十分許，駕駛小客車搭載謝添財，取出先前已變造完成之「陳義忠」身分證一枚，交予知情之謝添財，囑其假冒「陳義忠」其人，領取前開包裹，上訴人則在外守候。謝添財進入天下公司後，即持變造之「陳義忠」身分證，偽稱是收件人前來取件，且在提貨單上偽簽「陳義忠」署押一枚，足以生損害於「陳義忠」。惟謝添財甫於領得該夾藏海洛因之石膏模後，即當場為埋伏之調查人員查獲，並扣得前開海洛因及變造之「陳義忠」身分證一枚；在外等候之上訴人見謝添財久未領出藏有海洛因之石膏模，心知有異，遂匆忙駕車逃逸。嗣為
警循線查獲，並扣得另枚變造之「江錦章」身分證一枚等情。因而維持第一審論處上訴人共同販賣毒品未遂；又共同販賣毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂。原判決就上訴人與謝添財及綽號「小龍」自大陸地區販入、走私毒品海洛因來台尚未賣出即為調查人員查獲部份，認屬販賣毒品既遂，固屬的論。惟就上訴人與孫金彰正著手售賣毒品海洛因三包予劉士煌，尚未得逞時即為警破獲部分，則認係販賣毒品未遂，其前後立論已屬矛盾。究竟上訴人如何取得該三包毒品，攸關其主觀犯意之認定，若以營利為目的而販入，縱尚未賣出，依照前開說明，仍應認為已屬犯罪既遂。若非以營利為目的而販入或持有，嗣後始起意售賣，因著手於售賣之行為而不遂，始有未遂犯之問題。第一審未待究明上訴人原先販入或持有毒品之主觀犯意，遽行論處上訴人售賣毒品海洛因予劉士煌部分為未遂犯，顯有適用法則不當之違法。原審未加糾正，遽予維持，均有違誤。㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。共同被告孫金彰於警訊中固曾供稱：扣案之毒品三包係上訴人所交付，囑其保管等候通知交付予他人等語。惟於第一審則翻稱：「我的毒品是外號（阿成）的人給的，在警局會指認上訴人是警察叫我這樣做的」、「池組長（指警員池仁愛）稱上訴人是販毒份子，要我筆錄如此寫才可交保，事後可轉為秘密證人」等語（見第一審重訴第四四三號卷第八頁，重訴緝第一號卷第六六、七七頁），倘若無訛，第一審依憑共同被告孫金彰警訊之自白為上訴人不利之認定，是否適法，既有斟酌之餘地。原審亦未說明共同被告孫金彰上述非任意性自白之辯解不予採信之理由，仍據該陳述資為認定上訴人犯罪證據之一，均有判決理由欠備之可議。㈢有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。查上訴人自大陸地區私運毒品進口來台，第一審認係觸犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準私運管制物品進口罪，惟於論罪法條欄卻僅引用該條例第二條第一項之法條，漏未適用同條例第十二條之條文；又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第五十一條第九款亦著有明文，第一審判決將上訴人所犯販賣毒品二罪供犯罪所用之包裝袋四只及「陳義忠」、「江錦章」國民身分證上變造之上訴人照片二枚及在 FDE-0000000提貨單上偽造之「陳義忠」之署押一枚均予以宣告沒收。復未於論罪法條欄內援引刑法第五十一條第九款之條文，均嫌疏漏。原判決未予糾正，逕行維持，亦屬可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十三 日