最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一二一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶雄律師
張文雪律師
郭宜芳律師
右上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月
十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二三○號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十四年度偵字第三九八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決事實認定上訴人於民國八十一年七月二十六日，以電話通知歐明輝勿將支票提示，其會給付欠款云云，但理由內所採之證據為歐明輝之證言謂：「在支票未到期前，我去她（上訴人）家告訴她說支票快到期了，我要提示了，她告訴我該支票是別人的，不要提示，若提示會害到別人」等語，有認定事實與所採證據不相適合，判決理由矛盾之違法。又本件上訴人以其前夫李森安所有坐落高雄市苓雅區○○○段第二一八三號土地及其上建物設定第二順位抵押予告訴人伍香文，向告訴人借款新台幣（下同）四百萬元，而該房地經台灣高雄地方法院核定拍賣最低價額為七百七十萬一千元（該法院八十三年執字第九三五六號卷第八九頁），扣除第一順位抵押二百零一萬九千八百零二元（同上卷第五六頁），尚逾五百萬元，上訴人向告訴人借款四百萬元，洵無不法取得財物之意圖。另連續犯之成立不必時間緊接，亦不必侵害特定之一個法益為限，原判決以本件與上訴人前於八十一年十二月二十四日被判有期徒刑十月確定之詐欺罪態樣完全不同，被害人亦不相同，即逕斷非同一案件，亦有判決不適用法則之違法。又上訴人前雖受有期徒刑之宣告，但執行完畢後五年內未曾受有期徒刑之宣告，請審酌上訴人犯罪情狀及身體狀況諭知緩刑云云。惟查原判決依憑告訴人伍香文之指訴，證人歐明輝、張進桂、陳利惠、李安國之證言，如原判決附表所示之支票三紙、台灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（八十一年度偵字第一一○三二號）、玉山商業銀行儲蓄部八十四年十一月三十日玉儲（存）字第八四○○四三八號、八十五年一月九日玉儲（存）字第八五○○○○八號函及所附偽造戶名張進桂印鑑卡影本、開戶申請書影本、萬泰商業銀行儲蓄部八十四年十二月八日泰儲字第八五三二號函附偽造張進桂帳戶印鑑卡影本、系爭不動產之他項權利證明書、台灣高雄地方法院八十一年度易字第三七五九號及原審法院八十一年度上易字第一五一二號刑事判決等證據資料，資以認定上訴人有行使偽造有價證券之事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍處上訴人行使偽造有價證券罪刑，對於上訴人否認有行使偽造有價證券及詐欺取財之辯解，認係卸責之詞，亦在判決理由內詳
予指駁並說明其理由，對於證人胡阿榮之證言，不能為上訴人並無行使偽造有價證券之有利證明，及上訴人前所犯詐欺罪（原審法院八十一年度上易字第一五一二號），其犯罪情節與本案犯罪態樣完全不同，被害人亦不相同，本件犯罪應係上訴人另行起意與該罪並非同一案件，均在判決內詳加說明其理由。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察就上訴人所犯行使偽造有價證券罪而言，並無上訴意旨所指違背法令之情形。雖原判決事實認定上訴人於八十一年七月二十六日以電話通知歐明輝勿將系爭支票提示，與理由內所引歐明輝之證言並不相符，但上訴人確有行使偽造有價證券之犯行，原判決已詳述其依憑之證據及理由，並無違反證據法則之情形，上訴人於行使本件系爭偽造之支票後，事後以電話請歐明輝勿將之提示，或係當面向歐明輝表示請勿提示，於上訴人是否成立行使偽造有價證券罪責並無必然之關聯，於判決本旨亦不生影響，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人本件之犯行，是否牽連犯詐欺取財罪，應以行為時上訴人是否以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償，因而使貸款人誤信對償債更具保障始同意借款而論，並非單以系爭不動產事後經強制執行拍賣時執行法院所定底價為若干，有無逾借款金額為認定標準，上訴人之犯行又牽連犯詐欺取財罪，原判決已說明上訴人係以偽造之支票交付歐明輝為之借款，其目的係兼供擔保之用，並無上訴意旨所指之違法。至是否成立連續犯，除先後所犯應為同一罪名外，以行為人係以概括之犯意犯之為要件，本件上訴人所犯之罪係另行起意與前所犯詐欺罪（原審法院八十一年度上易字第一五一二號）並非同一案件，先後所犯，非基於概括犯意，並非連續犯，原判決已加審酌並說明其理由，且為其認事採證之職權行使，亦無上訴意旨所指之違法。又是否諭知緩刑屬事實審法院之職權，原判決未諭知緩刑並無違背法令之可言，上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日