最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一○八六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十三日第
二審判決（八十八年度上訴字第二○六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十五年度偵字第一八一五五、二六七七二號、八十六年度偵字第八○八三號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十五年間，因債權人經常騷擾，遂於同年六月十二日以後之不詳時間，以新台幣約五十萬元之價格，在台北市河濱公園，向綽號「阿森」之不詳姓名成年男子，購得制式SIGARMS INC廠製制式9㎜半自動手槍二支（槍號B241084、U414317，每支手槍含彈匣一個），及制式 9㎜子彈各十二顆，未經許可無故持有，藏置在其台北市○○區○○街二十一巷一號二樓租屋住處內。緣蕭澤宏於同年八月十八日凌晨三時許，在台北市○○區○○街一五○號五樓紅花閣餐廳內宴請許文旭等人時，適鄰右廂房亦有相識之黃德明、呂榮輝、周武松、王來成、陳忠憲、鄭啟揚、張立信等人聚宴，雙方互相往來敬酒，其間黃德明與許文旭於敬酒之際發生口角而生不快。同日凌晨三時三十分許，蕭澤宏等人先行離開紅花閣餐廳，前往台北市○○街、環河南路口附近之「大帥清茶館」，適乙○○、甲○○與友人李成輝、張文仁、黃清源、蘇仁村、杜文雄等人在該清茶館內聚會泡茶，蕭澤宏告知前開紛爭後，欲再前往紅花閣餐廳化解上開因口角而引起之心結，乙○○、甲○○為防身乃各攜帶具有殺傷力之德國SIGARMS INC廠製制式9㎜半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式9㎜ 子彈十二顆（上開二把手槍及子彈，係乙○○所持有，因上開事件，在紅花閣餐廳，將其中一把槍號U00000000手槍，含彈匣一個、制式9㎜子彈十二顆，交予甲○○）一同返回紅花閣餐廳。同日凌晨四時十分許，甲○○、乙○○二人尾隨蕭澤宏先後抵達紅花閣餐廳樓下時，恰遇被害人陳忠憲、黃崇榕（第一審法院通緝中）、鄭啟揚、張立信扶持酒後不醒人事之黃德明，正在招攔計程車時，蕭澤宏前去向黃德明解釋，惟不知何故，黃崇榕突由腰際拔出具有殺傷力之仿美國SMITH&WESSON廠製造之口徑0.38 吋轉輪改造手槍一把（槍號SN-074244、內有制式0.38吋子彈五顆），基於殺人之犯意，朝蕭澤宏、乙○○、甲○○等人馬開槍射擊，蕭澤宏見狀立即閃躲幸未被擊中。乙○○見狀，乃另行起意，與甲○○共同基於殺人之犯意聯絡，拔槍向黃崇榕、鄭啟揚、黃德明、陳忠憲反擊濫射。黃崇榕計射擊四發，乙○○、甲○○分別射擊七發，致黃崇榕身中六槍，受有右下腹子彈射入傷合併子彈儲血骨盆腔、右肩子彈貫通傷、右上腹及上腹部至左腹背腰部兩槍子彈貫通傷合併胃貫通傷胰臟裂傷棋結腸及左結腸多處子彈貫通傷、左臂射裂傷、急性腹內出血及糞便外溢、左右前臂子彈貫通傷等槍傷；鄭啟揚則左頸脖部中一槍倒地；另在對街路旁即廣州街、西昌街口設攤販賣宵夜、早點之黃雅惠，及在該攤位用膳之路人張朝欽亦受槍傷（黃雅惠及張朝欽過失傷害部分未據告訴）。蕭澤宏、黃德明等人乘亂各自逃竄，黃崇榕經陳忠憲、張立信送醫急救始免一死，鄭啟揚則經許家碩送醫急救而免於難。黃雅惠之父黃金鍾於
現場拾獲黃崇榕所使用之上開手槍一把（內有擊發後之彈殼四顆、制式0.38吋子彈一顆）、制式90子彈一顆及彈殼十四個（分屬二把手槍所擊發）交警員處理。嗣經警循線逮捕甲○○，起出前開槍號U414317手槍一支（含彈匣一個）及制式9㎜子彈五顆再查獲乙○○交予黃清源（另案偵查中）非法寄藏於台北市○○路底第一號水門外之溜冰場入口處鐵樹盆栽間泥土中之上開槍號B241084 手槍一把及子彈四顆等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○共同殺人未遂部分之不當判決，改判論處乙○○未經許可，無故持有手槍，及共同殺人未遂罪刑，甲○○共同殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。原判決未說明乙○○就第一審關於其未經許可無故持有手槍部分判決之上訴是否有理由，復未將第一審關於此部分之判決撤銷，竟重為該部分罪刑之宣告，已有理由矛盾及致兩審判決併存之違誤。㈡、原判決事實謂「乙○○、甲○○二人為防身並各攜帶具有殺傷力之德國SIGARMS INC 廠製制式9㎜半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式9㎜子彈十二顆一同返回紅花閣餐廳」，似指乙○○、甲○○於到達紅花閣餐廳前，已各攜帶上開槍彈，與嗣認定「上開二把手槍及子彈，係乙○○所持有，因上開事件，乙○○在紅花閣餐廳，將其中一把槍號U00000000手槍（含彈匣一個、制式9㎜子彈十二顆）交付予甲○○」迥異。又其事實認定乙○○於八十五年六月十二日以後之不詳時間，向綽號「阿森」者買得上開制式9㎜半自動手槍二支及制式9㎜子彈各十二顆等情，與其理由所稱「乙○○自八十五年四月間某日起即未經許可持有前揭槍枝」不符，顯有判決事實間及事實與理由間相互矛盾之違法。㈢、依原判決所認定之事實，乙○○既將其所有之上開槍彈交予甲○○，再基於共同犯意之聯絡向被害人等射擊，則乙○○就甲○○無故持有該槍彈部分，似有以自己參與犯罪之意思而推由甲○○分擔實施犯罪，彼等就此部分應係共同正犯。且原判決理由亦稱「乙○○與甲○○就無故持槍殺人未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」（見理由七），但事實並未明白認定上訴人等就此部分有無犯意聯絡、行為分擔，自不足為論罪科刑適用法律之依據。㈣、原判決以乙○○之供述及鄭啟揚之診斷證明書，為認定上訴人等共同殺害陳忠憲、鄭啟揚、張立信未遂之依憑。惟甲○○、乙○○於警訊中分別供稱「『王』（即黃崇榕）手上正持著一支左輪手槍亂開槍，並射向我（甲○○），我和乙○○立即各開槍還擊，當場共有我和乙○○、『王』各持手槍一支互射十幾發」、「我（乙○○）只見黃崇榕對我們開槍，所以我二人才針對他開槍十幾槍」（見二六七七二號偵查卷第九頁、第一審卷一第一七六頁），鄭啟揚、張立信於偵查時亦分別供稱「下樓之後陳忠憲扶黃德明往左邊走欲叫計程車，我（鄭啟揚）剛好遇上朋友，我與朋友在聊天。我當時背對著黃德明他們，故整個經過我沒有看到」、「我（張立信）到樓下原要看他們攔車，又看他們攔車又不攔的，我想沒有事，我就向西昌街走，過了一、二分我就聽到聲音，並看到很多人跑來跑去，有人往地上趴，我也躲起來」（見上引偵查卷第二二三頁背面、二二四頁）。彼等所述如屬真實，上訴人等似係因黃崇榕持槍對彼等射擊，始對黃崇榕開槍還擊，而非對陳忠憲、鄭啟揚、張立信射擊，否則於原判決所謂之近距離內對被害人等人濫射，豈僅會造成黃崇榕受有上開嚴重傷害，而鄭啟揚祇頸部受傷，陳忠憲、張立信則毫髮未傷，上訴人等對陳忠憲、鄭啟揚、張立信是
否有殺人之犯意，即非無疑。原判決未說明此項有利於上訴人等之證據不予採取之理由，遽認上訴人等殺害陳忠憲、鄭啟揚、張立信未遂，亦難昭折服。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日