臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1339號
原 告 蔡海柱
訴訟代理人 莊志剛律師
被 告 陳敏龍
訴訟代理人 林瑞成律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
9 年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間就附表所示土地之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告並不認識被告，也從未跟被告借過錢。㈡、被告不知從何處取得已屆清償期之本票2 紙（發票日期：民 國103 年7 月16日、票面金額：新臺幣（下同）20萬元、到 期日：103 年8 月16日、票號：CH00000000；發票日期：10 3 年11月16日、票面金額：20萬元、到期日：103 年11月16 日、票號：TH206327）（原證一），對原告催討債務，但兩 造間並無消費借貸契約關係存在，此應由被告就其與原告間 有消費借貸、設定抵押權之意思表示，及交付借款等事實， 先負舉證之責。
㈢、原告之前是於103 年間，陸陸續續向訴外人張永成借貸，借 款金額達300 萬元後，提供原告所有之臺南市○○區○○段 000 ○000 地號土地之應有部分5 分之2 （下稱系爭土地） 設定擔保債權為360 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押 權），用以擔保上開300 萬元債務。不料，訴外人張永成卻 擅自以被告之名義（被告是訴外人張永成之同居人之兒子） 登記為系爭土地之抵押權人。一開始，是原告於103 年初， 在朋友的住處泡茶時，透過人介紹而認識訴外人張永成，訴 外人張永成向原告透漏，若有資金需求可以找他，原告一時 不慎，開始向訴外人張永成借錢，且越借越多，直到103 年 5 月間，訴外人張永成要求原告提供系爭土地設定最高限額 系爭抵押權，同時約定原告須自設定起6 個月內，結清債務 （即原證二土地登記謄本上所記載之擔保債權確定期日：10 3 年11月28日），之後訴外人張永成復要求原告攜帶印章、 權狀正本及印鑑證明，與其一起前往訴外人鄭朝崇代書事務 所，當時在場的還有訴外人張永成的同居人，之後，原告依 鄭朝崇代書之指示，交付印章、權狀正本及印鑑證明給代書
，並在「空白的」抵押權設定契約書上簽名後，他們就叫原 告離開了，所以原告並不知道設定登記的抵押權人名義竟是 被告。
㈣、嗣原告的兒子即訴外人蔡金源得知原告負有債務，遂出面代 為處理，最後與訴外人張永成以300 萬元達成和解，以解決 原告與訴外人張永成間之全部債權債務關係，當時訴外人蔡 金源於104 年1 月19日向台南第三信用合作社貸款，旋即用 以清償原告向訴外人張永成之全部借款，此有貸款借據、取 款紀錄及鈞院108 年度南簡字第75號民事判決可證。故原告 與訴外人張永成間已無任何消費借貸之法律關係存在。㈤、訴外人蔡金源在替原告清償債務時，並不知道有系爭抵押權 之存在，因此導致系爭抵押權未經塗銷。且被告竟於108 年 4 月間，主張原告曾於103 年5 月29日向被告借款40萬元， 而聲請拍賣抵押物。實則，原告從未向被告借貸過，被告也 不曾交付過任何金錢給原告。為此，原告乃訴請確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，並依據民法第767 條第1 項中段 之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷糸爭抵 押權之登記等語。
㈥、聲明（見補字卷第13頁）：
①、確認原告與被告間就附表所示土地之最高限額抵押權所擔保 之債權不存在。
②、被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。③、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、原告主張不認識被告，也未跟被告借過錢云云，惟原告於10 3 年5 月29日與被告訂立抵押權設定契約書，提供系爭土地 設定系爭抵押權，擔保「103 年5 月29日」所立之金錢消費 借貸契約及將來所發生之本票、支票、借據之債務，並於10 3 年5 月30日辦妥系爭抵押權登記，此有抵押權設定契約書 、他項權利證明書可憑。
㈡、原告於103 年5 月29日與被告訂立金錢消費借貸契約後：① 原告簽發發票日為103 年7 月16日、到期日為103 年8 月16 日之面額20萬元本票（票號661936）交予被告，向被告借錢 ，被告乃於103 年7 月9 日、103 年7 月10日從台新銀行崇 德分行各領款15萬元、10萬元，而將「其中的」20萬元交付 予原告；②原告又簽發發票日103 年11月16日、未載到期日 之面額200 萬元本票（票號575180）交予被告，向被告借錢 ，被告從台新銀行崇德分行領款交付原告，其中103 年9 月 10日領款20萬元、103 年9 月17日領款40萬元、103 年9 月 25日領款70萬元、103 年10月6 日領款45萬元、103 年10月
14日領款25萬元，合計交付原告200 萬元；③原告又簽發發 票日103 年11月16日、到期日103 年11月16日之面額20萬元 本票（票號206327）交予被告，向被告借錢，被告於103 年 11月3 日從台新銀行崇德分行領款24萬元交付原告；④原告 又簽發發票日103 年11月16日、未載到期日之面額50萬元本 票（票號575178）交予被告，向被告借錢，被告於103 年11 月10日、103 年11月12日各從台新銀行崇德分行領款24萬元 、21萬元交付原告。以上原告向被告借款共290 萬元，此有 附表一所示之本票4 張（被證3 ）、存摺（被證4 ）可憑。㈢、原告為支付上開借款之利息，簽發如附表二所示之本票交付 被告，惟均未兌現，該本票發票日自105 年12月 16 日起至 107 年4 月16日之間，如原告已經清償借款，何須再簽發該 等本票交付被告？
㈣、聲明（見本院卷第35頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。此 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。 本件原告所有之系爭土地上設有系爭抵押權，而被告已聲請 裁定拍賣系爭土地獲准，原告則起訴主張確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，然為被告所否認，是系爭抵押權擔保債 權之存否，其法律關係並不明確，兩造法律上之地位即有不 安之狀態，此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起 本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。㈡、按抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人 債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法第860 條規 定不難明瞭。又抵押權為不動產物權，依同法第758 條規定 ，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔 保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定， 應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行 使其權利（最高法院74年度台上字第1853號裁判要旨供參） 。是抵押債務人究為何人，及所擔保之債務為何，均應以設 定登記之內容為準。且按抵押權係從屬於債權而存在，如其 債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為
擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權 是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際 授受借款而定（同院72年度台上字第3475號裁判要旨參照） 。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」民法第474 條第1 項規定甚明，是按當事 人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要 件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。查本 件原告主張其個人並無向被告借款之事實，為被告所否認， 依舉證責任分配原則，自應由被告先就其抗辯兩造間存在系 爭借款及有交付借款之事實，負舉證之責任。
㈢、經查，被告固抗辯原告於103 年5 月29日後，共向其借款29 0 萬元，並提出本票及領款之存款明細表附卷為據，然按票 據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所 載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，而簽發本票之 原因多端，不一而足，僅持有本票，尚不足以證明有消費借 貸之合意及交付借款之事實，況被告提出之本票（本院卷第 43至49、71至89頁），其上均未記載受款人，故實難認定兩 造間確有消費借貸之契約關係存在。其次，被告提出存款明 細表，主張其有現金取款之事實（本院卷第53至65頁），然 觀之其上並無帳戶的封面資料，實不足以認定是被告名下之 帳戶的交易明細，縱然是被告名下之帳戶明細（假設語氣） ，此亦僅能證明有現金提領之行為，不足以證明被告有將現 金交付予原告；況查，依被告前開所述，其提領之金額多半 與本票票面金額不符，自難於本件為有利於被告之認定。㈣、至被告雖聲請傳喚證人即代書鄭朝崇到庭證述：「被告是我 的親表弟。系爭土地的抵押權登記是我辦理的。當時是被告 陳敏龍的母親陳鄭淑美本人、及原告本人來我的事務所找我 ，我的事務所是我戶籍地的7 樓，他們二人委託我辦理系爭 抵押權設定登記，當天他們二人來就直接帶了身分證正本、 原告還帶了印鑑證明、印鑑章、所有權狀正本給我，身分證 正本是我去影印影本的。他們二人到場之前有先電話與我聯 絡。是陳鄭淑美用電話先跟我聯絡，陳鄭淑美跟我說有一個 蔡先生要借錢，所以要先辦抵押權設定登記，陳鄭淑美在電 話中委託我辦理代書事宜，並先詢問我他們二人要攜帶的證 件及資料內容，我有告訴陳鄭淑美，所以他們二人親自到我 事務所時，證件、資料都有帶齊全。系爭登記申請書是他們 二人到我事務所時，當天書寫的，申請書及契約書都是我先 幫他們把資料寫上去，寫完後，我就請原告本人在「契約書 」上簽名，至於申請書的二人簽名及契約書的被告簽名部分
，則均非他們本人親簽，因為原告及陳鄭淑美都有把印章交 給我，所以是我代為用印及書寫姓名。原告簽名之前，權利 人的欄位已記載為被告陳敏龍，我確定。（法官問：陳鄭淑 美當時有無說原告要借款多少錢？）沒講到，陳鄭淑美只說 ，要設定的登記最高限額，陳鄭淑美說他們借款的額度最高 是300 萬元，而最高限額抵押權一般會抓二成，所以陳鄭淑 美說設定登記的金額為360 萬元，至於實際上原告借款多少 錢或被告實際借給原告多少錢，『我不知道』。（法官問： 就系爭抵押權的借款有無開立本票？有無約定利息、違約金 ？）有無開立本票我沒有經手，『我不知道』。利息、違約 金的部分，我擬制的契約書是制式的，『並不是真實的情況 』，至於兩造間私下如何約定利息及違約金，『我不知道』 。（原告訴代問：你既然是被告的表哥，你是否知道被告陳 敏龍的職業？被告母親的職業？）被告陳敏龍是在群創公司 工作，目前也是。陳鄭淑美是家管。有時候被告陳敏龍的財 務都是陳鄭淑美在處理。（原告訴代問：103 年5 月29日簽 系爭抵押權設定契約書時，被告陳敏龍、證人張永成有無在 場嗎？）被告陳敏龍不在場，是陳鄭淑美在場。至於證人張 永成有無在場，我現在不記得了。（原告訴代問：為何你記 得陳鄭淑美在場，卻不記得證人張永成有無在場？）因為是 陳鄭淑美打電話找我辦理的。而證人張永成不是權利義務人 ，所以我不會去在意他有沒有來。（原告訴代問：既然被告 陳敏龍不在場，為何抵押權設定契約是列他為權利人？）因 為陳鄭淑美說是要借被告陳敏龍的錢，所以登記權利人要用 被告陳敏龍的名義。（原告訴代問：所以從頭到尾你只有接 觸過陳鄭淑美？）對，而且這個案件只有接觸這一次，我是 與陳鄭淑美接洽的。」等語在卷（本院卷第133 至142 頁） ，然證人鄭朝崇係明確證稱：實際上原告借款多少錢或被告 實際借給原告多少錢，伊不知道；有無開立本票，也不知情 ；利息及違約金的約定，伊不知道等語，自不足據為認定被 告有借款予原告之積極證據，何況被告是證人鄭朝崇的親表 弟，兩人間有親屬情誼，難認其立場中立客觀，且證人鄭朝 崇證稱：系爭抵押權設定契約書時，被告陳敏龍不在場，從 頭到尾都是被告的母親與伊聯絡的等情，亦與一般借款債權 人簽訂抵押權設定契約書之情況迥異，故堪可疑。㈤、又被告另聲請傳喚證人即被告之母親之同居人張永成到庭證 述：「我與原告是朋友關係，也有借貸關係。被告是我同居 人的兒子。沒有辦理收養。原告曾於102 年、103 年間，向 我借款300 萬元。後來，原告的兒子代替原告清償了，但是 是原告的哪一個兒子我不知道，因為原告有二個兒子。104
年1 月間還的，是原告的兒子去三信合作社借錢拿來還給我 的，還錢的地點是臺南市○○區○○○路00號二仁店全家超 商，還錢時我有返還原告簽發的本票給原告的兒子，但沒有 另外寫收據，因為我還本票了，就是銀貨兩訖了，原告的兒 子一個在郵局上班，另一個我不知道。（問：原告向你借款 300 萬元有無辦理抵押權設定？）沒有。（問：為何沒有辦 理抵押權設定？）因為大家都是朋友，而且原告有很多不動 產，是仁德二行的有錢人。（問：為何沒有設定抵押權，你 會借款原告300 萬元？）因為原告的哥哥很有錢，但他哥哥 叫什麼名字，我不知道。（問：你怎麼知道原告有很多土地 ？）原告有帶我去看土地，而且原告跟我說他兒子在哪裡有 房子，原告也有帶我去看一塊魚塭共有地。（原告訴代問： （提示本院卷第111 至116 頁抵押權設定契約書）你有無看 過陳鄭淑美這份抵押權設定契約書？）有，這是我與陳鄭淑 美及原告三人一起去代書那邊寫的。被告並沒有去，是陳鄭 淑美代替他。（原告訴代問：（請求提示本院卷第43頁、第 75頁、第77頁、第79頁、第99頁共5 張本票）前4 張是被告 提出的，最後1 張是證人你去聲請支付命令的，這5 張本票 編號相近，為何會由你們二人分別持有？）因為陳鄭淑美與 我是同居人關係，我跟陳鄭淑美戶籍在一起，也住在一起， 但被告沒有住在一起，而本票我放在家裡，要用的時候就撕 下來給對方簽名。（法官問：如果被告並沒有與你們同住， 他為何還要特別去你家拿空白本票？）因為被告的錢都是陳 鄭淑美在處理，原告來借錢都是找陳鄭淑美，所以前面4 張 本票都是陳鄭淑美拿給原告簽的。」等語在卷（本院卷第13 3 至142 頁），然本院審酌證人張永成為被告之母親之同居 人，與被告關係親近；且其之前有借款予原告，亦自承原告 之兒子有代替原告清償300 萬元，利害關係不同於一般人； 況依其所述內容，亦非親自見聞被告有何交付借款予原告之 行為，自不足以認定兩造間有消費借貸契約關係之存在。㈥、是原告主張系爭抵押權所擔保之債權，因被告與原告之間並 無交付金錢之行為、亦無消費借貸意思之合致，故不成立消 費借貸關係等語，依前揭說明，即屬可採。
㈦、按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保， 民法第870 條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而 存在。本件系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權既未存在於被 告與原告之間，已如前述，則基於抵押權之從屬性，原告雖 以系爭土地為被告設定系爭抵押權，仍因其所擔保之債權不 存在，致其抵押權亦不成立，是則原告基於系爭土地所有權 人之地位，行使除去妨害請求權，主張被告應將系爭抵押權
塗銷等語，亦屬有據。
四、從而，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理 由，其進而本於系爭土地所有權人之地位，請求被告塗銷系 爭抵押權，亦有理由，均應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 陳雅慧