臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第431號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊湛漢
指定辯護人 林宜靜公設辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度營偵字第227號、109年度營偵字第504號），本院判決如下
：
主 文
楊湛漢販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向公庫支付新臺幣貳萬元，及依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務及接受法治教育課程肆場次。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、楊湛漢明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（ Nimetazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定 之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetaze pam）之犯意，以持其所使用之門號0000000000號行動電話 內通訊軟體「微信」作為聯絡工具，暱稱為「電動遊樂場（ 營業中）」，於民國108年7月30日0時40分許，在臺南市後 壁區新東里（址詳卷）之陳孟銜住處，販賣摻有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetazepa m）之毒品咖啡包2包予陳孟銜，並收取新臺幣900元之毒品 對價。嗣警於108年12月25日上午6時45分許，持本院108年 度聲搜字第1321號搜索票至楊湛漢位在臺南市○○區○○里 ○○街0號之住處執行搜索，當場查扣聯絡販毒用iphone手 機(IMEI：000000000000000，含門號0000000000晶片卡1張) 1支，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查：檢察官、被告楊湛漢及其辯護人對於本判決認定 事實所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（ 見訴字卷第42頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據， 其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明 顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實，業據被告楊湛漢於警詢、偵訊及本院審理時坦承 不諱，核與證人陳孟銜於警詢及偵訊時之證述情節相符，且 有本院108年度聲搜字第1321號搜索票、臺南市政府警察局 新營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（受執行人 ：楊湛漢）（警卷第30至35頁）、高雄市立凱旋醫院108年9 月27日高市凱醫驗字第61191號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙 （警卷第71頁）、陳孟銜與暱稱「電動遊樂場（營業中）」 之微信（WeChat）通訊軟體對話紀錄翻拍照片13張（警卷第 74至78頁、偵二卷第27至29頁）在卷可稽；另扣得前揭門號 之行動電話1支在案可佐，足認被告之自白與事實相符。二、毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否 因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。且毒品 之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。而 販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 ；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。查被告於交易之過程中，與買家陳孟銜就交易毒品之數 量、金額達成合意，並已向買家陳孟銜收取金錢，足認本件 被告販賣第三級毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取差價或量 差，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖。三、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論 科。
參、論罪部分：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項於109年1月15日修正公布施行 ，並自同年7月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條 第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正 後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較結 果，修正後之規定將罰金刑之刑度提高，自以修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利；而修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第 4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中 均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中 自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以 修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有 利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之 規定論處。核被告楊湛漢所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、科刑的加重減輕事由
(一)被告就上述犯行，於偵查及本院審理中都有自白犯行，已如 前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以 減輕其刑。
(二)修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品 罪的法定刑為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元 以下罰金。」。然而，同樣犯販賣第三級毒品罪的被告，各 自的犯罪原因、動機不一，犯罪情節也未必相同，其中有的 是大盤毒梟，有的則是中、小盤的毒販，也有吸毒者為了互 通有無而偶然為販賣毒品的行為，另外也有受指示持送毒品 而參與販毒行為者，這些情節不同的販毒行為對社會造成的 危害程度顯然有所差異，但法律所規定的最輕本刑卻一律是 7年有期徒刑，刑責甚重。在這種情形下，如果依行為人的 犯罪情狀處以較輕的刑責，就足以懲罰其不法行為，並能夠 達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行
為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕 的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁 判的量刑，符合罪刑相當的要求。本件被告雖然有犯罪事實 欄所記載的販賣第三級毒品犯行，但其本次毒品交易的金額 、數量甚為有限，對象也只有1人，惡性顯然無法與大量運 輸、販賣毒品的大盤毒梟相比，且被告也不是因為經常販賣 毒品，在遭長期通訊監察的狀況下被查獲犯行，故被告的犯 罪情節，也遠比不時有販毒行為的小盤毒販為輕，因此，即 使對被告科以依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕後的最低的法定刑，仍然過重，在客觀上足以引起一般 的同情，顯然可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，就被告 本件犯行予以酌量減輕其刑。
(三)被告本件犯行，同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條的減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑 。
三、本院綜合考量以下事項，就被告本件犯行，判處主文欄所載 的刑度：
(一)被告知道施用毒品者容易成癮，非但會對施用者身心造成傷 害，且常使其經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成 家庭破裂，進而危害國力，竟仍為上述販賣第三級毒品犯行 ，助長毒品流通，自應依法接受刑事處罰。
(二)被告本件犯行是自行購入毒品並與購毒者聯繫、進行毒品交 易事宜，其犯罪惡性顯然重於僅依照指示交付毒品給買家而 參與販賣毒品犯行類型之行為人。
(三)被告販賣第三級毒品的交易金額僅為900元。(四)被告沒有任何犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄（參見臺灣高 等法院被告前案紀錄表），素行尚佳。
(五)被告學歷為高中肄業，目前在台積電外包商工作，此有被告 庭陳之在職證明可證，家庭經濟狀況勉持，與阿公、媽媽、 姐姐同住、未婚、需撫養阿公、媽媽等一切情狀。四、被告先前不曾因為犯罪而被判刑，已如前述，而被告於案發 當時，才剛滿18歲、未滿19歲，雖然具有刑事責任能力，但 卻也是思慮不太成熟的未成年人，足見其是在一時沒有考慮 到嚴重後果的狀況下偶然犯罪，事後也始終坦承犯行，顯露 深切悔意，相信被告經歷此次被偵辦犯罪及法院判刑的過程 後，應該知道警惕而避免日後再犯，另考量對於偶然犯罪且 知道反省自己過錯者給予自新的機會，可以避免自由刑所造 成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社 會的缺點，因此，本院認為被告被判處的刑責，以暫不執行 較為適當，故依據刑法第74條第1項第1款的規定，宣告緩刑
5年。又為了使被告日後能培養守法觀念、不要心存僥倖， 本院認為宣告緩刑有附帶一定條件的必要，所以依照刑法第 74條第2項第4、5、8款的規定，要求被告應依主文所示之方 式，自本判決確定之日起3年內向檢察官所指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的的機構 或團體，提供200小時的義務勞務，並應向公庫支付2萬元， 及參加法治教育課程4場次，並另依刑法第93條第1項第2款 之規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又依 同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開 本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。肆、沒收
一、被告因販賣第三級毒品所收取價金900元，乃是被告為本件 販賣第三級毒品犯行的犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1張，序號： 000000000000000號），係被告與陳孟銜聯繫販賣第三級毒 品所用乙節，有被告與陳孟銜之微信對話紀錄可佐，且為被 告坦認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段，第11條、第59條、第70條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4、5、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官鄭聆苓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 李音儀
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳杰瑞
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。