臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度簡上字第102號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳○軒（姓名年籍詳卷）
上列上訴人因竊盜等案件，不服本院中華民國109年3月24日109
年度簡字第823號刑事第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號
：109年度偵字第849號、109年度營偵字第251號、109年度少連
偵字第24號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，
本院管轄之第二審合議庭聽取當事人意見後，改依簡式審判程序
進行，判決如下：
主 文
原判決關於成年人與兒童共同犯竊盜罪及沒收部分撤銷。吳○軒成年人利用兒童犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳○軒(姓名年籍詳卷)意圖為自己不法之所有，而為下列犯 行：
(一)其於民國108年3月11日0時許，駕駛某車輛至侯芬芳位於臺 南市○○區○○里○○○000號住處，即翻越圍牆，並以屋 外紅磚塊打破該房屋一樓落地窗玻璃侵入該住處，竊取其內 之洋酒40瓶。
(二)其於108年12月8日0時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客 車，至洪國哲位於臺南市○○區○○里○○○00號住處，自 該房屋北側一樓氣窗侵入（侵入住宅部分未據告訴），竊取 其內洪國哲所有之高粱酒36箱、紀念套幣13套。吳○軒並將 上開竊得之洋酒及高粱酒持往臺南市○區○○路000號「醇 品菸酒行」，販賣予不知情之蘇世銘。
嗣經侯芬芳、洪國哲報警處理後，經警持本院核發之搜索票 搜索吳○軒住處，並扣得上開竊得之紀念套幣13套，且上開 地點所採得之煙蒂、檳榔渣上DNA-STR型別與吳○軒相符， 而查獲上情。
二、吳○軒明知其子吳○亮（99年生）、吳○楷（102年生）均 為未滿12歲之兒童，竟於108年10月26日0時6分許，在顏國 圳所經營位於臺南市○○區○○街000號「優品娃娃屋」內 ，意圖為其子不法所有，先由其將娃娃機機台出貨口檔板推 開，再利用其子吳○楷自出貨口鑽入，竊取機台內之野餐袋 及水壺各1個，轉交吳○亮拿至吳○軒所駕駛之車牌號碼00 -0000號自用小客車內。嗣經顏國圳報警處理後，經警調閱 相關監視錄影畫面後，查知上情。
三、案經侯芬芳訴由臺南市政府警察局學甲分局移送及臺南市政 府警察局麻豆分局、永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本件被告吳○軒所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，其於審判程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被 告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定 ，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之證據調查，依同法 第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限 制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童，指未滿12歲之人； 司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為遭人 利用犯罪之兒童之身分資訊。觀之兒童及少年福利與權益保 障法第2條、第69條第1項、第2項規定即明。本件被告吳○ 軒係兒童吳○亮（99年生）、吳○楷（102年生）之父，若 於本判決書中記載被告及其子之真實姓名年籍，即有揭露上 開兒童身分之虞，依上開規定，本判決自不得揭露上開資訊 ，均隱匿其等部分個人資訊。
貳、實體事項
一、訊據被告對上開3次竊盜犯行均坦承不諱。另就事實欄一、 部分，亦經證人即被害人侯芬芳、洪國哲、證人即收購高梁 酒之商家蘇世銘於警詢之證述明確，並有臺南市政府警察局 108年12月27日南市警鑑字第1080654494號鑑定書1份、臺南 市政府警察局學甲分局刑案現場勘察照片34張、本院108年 聲搜字第1340號搜索票、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書、 臺南市政府警察局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、贓物認領保管單各1份、扣押物品照片2張、被告行車路 線地圖2張及車牌辨識照片3張、品酒網商品銷售網頁截圖2 張、證人蘇世銘與被告108年12月8日LINE對話紀錄截圖及首 頁照片共4張、監視錄影器翻拍照片6張、被告住宅及車輛蒐 證照片5張、臺南市政府警察局麻豆分局刑案現場勘察採證 照片44張、車輛詳細資料報表1紙、本院調解筆錄2份；就事 實欄二部分，亦經證人即被告之子吳○亮、吳○楷於警詢陳 述明確，並有監視錄影器翻拍照片35張、臺南市政府警察局 永康分局現場勘察照片5張、車輛詳細資料報表1紙、和解書 1紙在卷可稽，足認被告出於任意性之自白核與事實相符， 可以採信。本件事證明確，被告上開3次竊盜犯行，均堪認 定，均應依法論科。
二、論罪：
(一)新舊法比較：被告為事實欄一、(一)之行為後，刑法第321 條於108年5月29日修正，並於同年月31日施行。修正前之刑 法第321條第1項第1款、第2款原規定：「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設 備而犯之者。」。修正後同條款則規定：「犯竊盜罪而有下 列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物 、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門窗、牆垣或其他安 全設備而犯之者。」。經比較修正前後之法律，新法將同條 第1項第2款之「毀越門扇」修正為「毀越門窗」，舊法認為 窗戶非門扇而屬其他安全設備，新法修正後窗戶即屬「門窗 」，此僅適用該款之行為態樣不同，於構成要件未生變動， 惟修正後之該條就得併科罰金刑提高10萬元，是對被告並無 較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正 前刑法第321條第1項第1款、第2款規定。(二)是核被告就事實欄一、(一)所為係犯修正前刑法第321條第 1項第1款、第2款之踰越牆垣、毀越安全設備侵入住宅竊盜 罪；就事實欄一、(二)，係犯刑法第321條第1項第1款、第 2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；就事實欄二、部分， 係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，又被告係於69年生，是於 本案案發時，被告為年滿20歲之成年人；其子分別為99年生 、102年生，於108年10月26日為竊盜犯行時，均為年齡未滿 12歲之兒童，依刑法第18條第1項，亦為無責任能力之人。 準此，被告利用無責任能力之兒童實行本案竊盜罪，為間接 正犯，且被告為成年人，其利用兒童犯罪，應依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。(三)被告如事實欄一、(一)、(二)、二、等3竊盜犯行，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
(四)又被告雖有侵入告訴人侯芬芳住宅內之行為，且據告訴人提 出告訴，然侵入住宅行為已結合於前開所犯加重竊盜罪之罪 質中，無庸另論以刑法第306條第1項無故侵入住宅罪，附此 敘明。
三、撤銷改判部分：
(一)原判決關於前列事實欄二、部分：
原審就此部分，以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非 無見。惟吳○亮、吳○楷均為無責任能力之人，應間接正犯 ，業已論斷如上，原審誤被告與吳○亮、吳○楷共同為上開
犯行，而以共同正犯論處，於法即有未洽。被告上訴以原判 決量刑太重，雖因該竊盜犯行有前列加重事由，且科處拘役 本屬低度刑而無理由，惟原判決此部分既有上述瑕疵，自應 由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行(見本 院被告前案紀錄表)，其本案犯罪動機，竊得物品之價值非 高，已經與被害人顏國圳達成和解及本院始終坦承犯行之犯 後態度，兼衡其自述高職畢業之智識程度，共有5名未成年 子女需扶養、經濟情況不佳等生活經濟狀況等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑。又被告就此部分固有犯罪所得野 餐袋及水壺各1個，但考量被告已經與顏國圳達成和解，賠 償其損害，如再予沒收，對被告應屬過苛，參照刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵價額。
(二)原判決沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項及第5項固分別定有明文。惟宣告沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之， 同法第38條之2 亦有明定，其立法目的，乃為符合比例原則 ，兼顧訴訟經濟及人權保障，允由法院依個案情節，審酌得 不予宣告沒收或酌減，以節省不必要之勞費，並調節沒收之 嚴苛性。被告已與告訴人侯芬芳、被害人洪國哲成立和解， 願賠償其等損害即20萬元、25萬元，有調解筆錄2份在卷可 機，被告如已按期支付上開賠償金，即無坐享犯罪所得之虞 ，倘仍宣告沒收或追徵，實有過苛之虞。原判決未及審酌於 此，就被告未經扣案之犯罪所得洋酒40瓶、高梁酒36箱諭知 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，即有未當。被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既 有上開可議，即屬無可維持，爰將原判決關於沒收部分撤銷 。又刑法於104年12月30日修正公布、105年7月1日生效施行 後，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故單獨撤銷沒 收並不影響本案部分，附此敘明。
四、駁回上訴部分（即事實欄一、除沒收以外部分）：(一)上訴人即被告提起上訴，為認罪之表示，惟主張其已與告訴 人侯芬芳及被害人洪國哲達成和解，其需扶養5名未成年子 女，經濟不寬裕，始為本件犯行，其已經深感後悔，請求改 判輕罰云云。檢察官則依侯芬芳之請求上訴，認起訴書犯罪 事實一(一)部分，被告亦破壞該案發現場之設備、保險櫃、 衣櫃、古董文物，且未賠償告訴人，認原審就此量刑過輕等
情。
(二)惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中 片段，遽予評斷（最高法院99年度台上字第701號判決亦宣 示相類意旨，可供參考）。從而，法官量刑，如非有上揭明 顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審以本件 事證明確，並審酌被告曾有竊盜前科紀錄，仍踰越門窗侵入 住宅行竊，造成他人財產損害、歸還部分竊盜所得即紀念套 幣，而量處上開刑度，並就有期徒刑部分定應執行刑8月， 暨均諭知易科罰金之折算標準，認事用法均稱妥適。且就事 實欄一、(一)、(二)部分係犯修正前及現行刑法第321條第1 項第1款、第2款之加重竊盜罪，法定最低本刑為有期徒刑6 月，原審就該2次犯行已量處最低刑，故原審量處之刑度亦 無違法或顯然過重之情事。另考量被告雖於本案審理中與侯 芬芳、洪國哲調解成立（尚未支付賠償金額），取得其等原 諒，但畢竟尚未實質填補被害人之損害，且上開二罪原審已 量處最低刑度，故難以為據而對被告宣告更輕之刑罰，但此 可認被告已有悔改之意，故難認原審就此部分犯行有所科之 刑罰與罪責不相當、過輕之瑕疵可指。是本件被告上訴意旨 指摘原審量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑；檢察官上訴認 為原審就事實欄一、(一)部分量刑過輕，均為無理由，均應 予駁回。
(三)檢察官另於上訴理由中提及被告有毀損侯芬芳屋內其他物品 等情作為量刑過輕之依據。但侯芬芳於發現本件竊案報警處 理時，除提及被告打破落地窗進入其住處內竊取物品外，並 未提及上訴理由所陳其他物品遭毀損之情事。且觀之該案警 卷所附照片亦無上開物品遭毀損之佐證，故亦無從以此作為 對被告不利之量刑因子，併予指明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36 4條、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第368條、第 369條第1項前段，刑法第320條第1項、兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第 1條之1，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官鄭聆苓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 王惠芬
法 官 李音儀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡蓁
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日