臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度金簡上字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王柏盛
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服本院民國109年1月
17日所為108年度金簡字第12 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15261號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決以被告王柏 盛因違反證券交易法第44條第1項之規定，而應依同法第175 條第1項規定論處以非法經營證券業務罪，判處有期徒刑4月 ，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算一日，緩刑2 年，核其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除均引用 第一審簡易判決所記載之犯罪事實、證據及理由（含臺灣臺 北地方檢察署《下稱：臺北地檢署》檢察官108年度偵字第1 5261號聲請簡易判決處刑書，如附件）外，另就證據部分補 充：被告於本院審理時所為之自白（見本院109 年度金簡上 字卷《下稱：本院金簡上卷》〔一〕第106頁）。 二、檢察官上訴意旨略以：⑴本院108年度金簡字第12 號判決（ 下稱：原審判決）量刑部分過輕，有所不當；⑵原審判決未 對被告之犯罪所得宣告予以沒收，有所違誤等語。三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為 實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量 權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀 之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑 或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般 經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事 之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80 年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第669 6號、72年台上字第3647 號等判決意旨可資參照。準此，法 官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違 法或不當。又刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，消 極方面在避免短期自由刑之弊害，使被告不至於在監獄內感 染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家
庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪 、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩 刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官 仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢 束身心之功效。
四、又按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所 得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。 在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和 解並已清償，稽之修正後刑法第38條之1第4項「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法意旨 ，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但被告倘未 依和解條件履行，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法 利得既屬「準不當得利之衡平措施」，仍應由法院諭知沒收 ，僅於執行時檢察官應斟酌已履行部分免予沒收。而犯罪所 得高於和解金額之情況（包括無任何金錢賠償），亦僅於已 給付之和解金額依法生免予沒收之效力，就其差額，性質上 仍屬犯罪所得，應由法院審酌有無刑法第38條之2第2項所定 過苛條款之適用決定應否宣告沒收。而沒收是否過苛，在不 法所得部分應特別注意是否摧毀被沒收人之生存基礎，或造 成無法期待之負擔，逾越比例原則之限制，造成妨礙修復式 正義之實現（臺灣高等法院108年度金上訴字第33 號判決意 旨參照）。
五、經查：
(一)原審就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌被告為未 經許可經營證券業務，破壞證券交易安全，行為有所不當。 惟念及被告犯後均坦承犯行，積極配合偵審，並賠償購買股 權之人，已具悔意，再參酌被告犯罪之動機、目的、手段、 犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程 度、與被害人之關係、犯罪違反義務之程度及所生之危險或 損害、犯罪後之態度等一切情狀，綜合考量而於法定刑範圍 內為刑之量定，且證券交易法第44條第1項、第175條第1 項 之非法經營證券業務罪之法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科180 萬元以下罰金，原審所量處之刑度顯未濫用 量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑 有所失出或失入之違法或失當之處；又原審對被告為緩刑之 宣告，亦已審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣 告，及其坦承犯行，已無保有犯罪所得，深表悔悟，再參酌 其之工作、生活、家庭及緩刑制度設計等一切狀況，經此偵 審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕 對其施以短期自由刑之必要。況查被告所受教育程度為大學
畢業，目前在工地工作，一個月收入約3、4萬元，其妻工作 每月約2、3萬元，育有2 子（分別為3歲、1歲）等情（見本 院金簡上卷第107 頁），可知被告尚有年幼子女需其扶養乙 節明確；且其於本院準備程序時供稱：目前只有陳元森、高 增堯、陳韋志、廖德強等人沒有和解，其他人均已和解，和 解內容如庭呈之資料等語（見本院金簡上卷〔一〕第47頁） ，並有庭呈和解資料1 份（見本院金簡上卷〔一〕第163頁至 第497頁；本院金簡上卷〔二〕第7頁至第53頁）在卷可佐 ，而其於本院言詞辯論終結後，尚與被害人廖德強以22萬2, 500 元達成和解等情，有本院公務電話紀錄、和解書及被害 人廖德強之刑事陳報狀各1 份附卷可稽（見本院金簡上卷第 151頁、第159頁至第161 頁），足見被告已有盡力地賠償被 害人等所受損害及修復其與被害人等間之關係，益徵原審判 決量刑及緩刑宣告之諭知並無不當。
(二)再查，被告與廖添寶、陳匯詞、王惠渝、陳憲民、蘇英是、 林俊明、張英和、謝雅秝、張淑虹、鐘錫正、張麗淑、陳英 睿、龍聖琪、林淑媛、張桂蘭、孫令鴻、林建昇、王萬來、 林志濬、林志諺、廖德強、張佑誠、張麗君、黃明鏡、鄭日 漢、劉春風等人達成和解，而其中有約定金額之和解部分， 和解金額總共為548萬7,500元等情（見本院金簡上卷〔一〕第 163頁至第497頁；本院金簡上卷〔二〕第7頁至第53頁；臺北 地檢署107年度他字第12399號卷第199頁、第219頁、第227 頁、第229頁；臺北地檢署105年度他字第1026 卷〔二〕第441 頁），遠高於原審判決所認定其因居間買賣全聯公司股權 所得佣金即犯罪所得34萬元乙情甚為明確。本院審酌被告所 分別支付賠償金額，既已大於其之犯罪所得，則就該部分之 款項宜認均已實際合法發還予被害人，是原審判決就被告所 受犯罪所得不予宣告沒收實無不當。
(三)職此，原審判決採證認事用法俱無不當，量刑、緩刑之宣告 及未為沒收犯罪所得之宣告，均屬適當。是檢察官依被害人 之請求指摘原審判決有量刑過輕且予以緩刑、未沒收犯罪所 得等不當情形而請求撤銷原判決云云，並以此為由提起上訴 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1 項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日 刑事第十八庭 審判長法 官 陳思帆 法 官 吳承學
法 官 吳志強
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝貽婷
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日