臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第350號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃俊原
指定辯護人 黃上上律師（法扶律師）
被 告 王聖忠
指定辯護人 黃偉琳律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第2090號、109年度偵字第9865號），本院判決如下
：
主 文
黃俊原犯如附表一編號1所示之罪，處如該編號所示之刑（含易科、沒收）。
王聖忠犯如附表一編號2所示之罪，處如該編號所示之刑（含易科）。
事 實
一、黃俊原、王聖忠均知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可依法不得 持有或幫助他人持有。黃俊原因欲取得甲基安非他命而無來 源，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 8年10月2日要求王聖忠以手機通訊軟體聯繫名稱為「H古E月 N美R桃Y」之胡恒立，向其友人胡恒立洽購甲基安非他命， 王聖忠遂基於幫助黃俊原持有第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於108年（起訴書誤載為109年）10月8日下午3時許，以 手機通訊軟體聯繫胡恒立，並洽定以新臺幣（下同）2萬2,0 00元為代價購買甲基安非他命17公克，由王聖忠於同月9日 上午某時，前往臺北市○○區○○路00號，當場以現金付訖上開 對價並取得如數之甲基安非他命，再於同日下午某時，將該 甲基安非他命原封攜至臺北市萬華區西寧南路90巷（地址詳 卷）之黃俊原居所交予黃俊原，由黃俊原持有之，並由黃俊 原於翌日將王聖忠代墊之價金全數交付王聖忠，王聖忠即以 上開方式幫助黃俊原持有甲基安非他命。嗣經員警持本院核 發之搜索票至王聖忠處執行搜索，並於王聖忠手機內查得其 與黃俊原通訊訊息，始循線至黃俊原上開西寧南路居所徵得 其同意執行搜索，並扣得如附表二所示之物，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因檢察官及被告黃俊 原、王聖忠及其等之辯護人於本院審理中均未爭執該等證據 之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該 等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低 之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之 規定，均得作為證據。
㈡又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158之4之反面規定，均具有 證據能力，合先敘明。
二、認定事實：
㈠前揭事實，業據被告黃俊原、王聖忠於偵查、本院準備程序 及審理中均坦承不諱（見偵2090卷第74、162、220頁、本院 卷第274、382頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵2090卷第29至35、 99、103頁）、搜索地點及執行搜索過程照片（見偵2090卷 第43至45頁）、毒品初步鑑驗報告單（見偵2090卷第41頁） 、臺北市政府警察局108年12月30日鑑定書（見偵2090卷第8 9頁）、被告黃俊原之扣案手機通訊軟體對話訊息翻拍畫面 （見偵2090卷第47至58頁、本院卷第239至259頁）、被告王 聖忠之手機通訊軟體對話紀錄翻拍畫面（見偵2090卷第233 至260頁）在卷可稽，是被告2人上開任意性自白核與事實相 符，堪予採信。
㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基 安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略 帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲 之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年2 月9日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第093 0012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非 他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被
告黃俊原、王聖忠於本案相關警詢、檢察官偵訊所述及扣押 物品目錄表所記載毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」 ，亦應堪認定。
㈢至起訴書主張被告黃俊原本於營利意圖，販賣第二級毒品甲 基安非他命未遂，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第 6項之罪一節，並以被告黃俊原之供述、證人即共同被告王 聖忠之證述、前揭搜索扣押、對話紀錄、毒品鑑定書等物、 書證為其主要論據。然：
1.按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，於行為人持有 毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販 賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而 持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於 此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（ 最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。又按意圖 營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否 ，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法 上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣 營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於 外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部 行為評價；至犯罪條文上已規定意圖之犯罪者（如意圖販賣 而持有毒品），則為目的犯。如何認定行為人持有毒品具有 「營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散 佈毒品，造成毒品氾濫之危險。原則上可由：行為人透露出 主觀意思即為販賣而持有，或行為人客觀上持有毒品之數量 已龐大至顯非自用程度，已可推論對於實現其主觀上所欲達 成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，並斟酌其 他具體事證及個案實際情節綜合判斷之（最高法院109年台 上字第915號刑事判決）。且營利犯意之有無，胥賴積極之 證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀 犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪 之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯 罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政 策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己 施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條 ，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之 容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針 對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持 有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予 以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重
其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑 責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品 之虞。準此，事實審法院就涉犯「販入毒品」之販賣毒品未 遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理 想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於同 條第3至6項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥 適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（ 最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號 判決意旨參照）。
2.被告黃俊原堅詞否認起訴書此部分所指犯嫌，辯稱：我購買 第二級毒品甲基安非他命是我自己要施用的，我之前有施用 甲基安非他命的習慣，故我透過王聖忠向其上游胡恒立購買 毒品不是要轉賣營利等語。
3.經查：
⑴下列事項固堪予認定屬實：
①被告黃俊原與被告王聖忠為友人，彼此有對方之手機通 訊軟體帳號以供聯繫，被告黃俊原並曾於108年10月2日 至108年10月10日持續以手機通訊軟體聯繫被告王聖忠 ，另被告王聖忠亦有於108年10月2日至同月9日以手機 通訊軟體帳號「王小媽」聯繫對象帳號名稱為「H古E月 N美R桃Y」之胡恒立等情，業據被告黃俊原供述在卷（ 見偵2090卷第17至22頁、本院卷第99頁），核與證人即 共同被告王聖忠於警詢及本院中之證述情節相符（見偵 2090卷第174至175頁、本院卷第372至373頁），並有被 告黃俊原與王聖忠、被告王聖忠與「H古E月N美R桃Y」 彼此間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片可資佐證（見偵20 90卷第239至248頁）。
②被告王聖忠係於108年10月9日上午某時前往臺北市○○區○ ○路00號，當場墊付現金2萬2,000元，自「H古E月N美R 桃Y」即胡恒立處購得甲基安非他命17公克後，於同日 下午前往被告黃俊原之西寧南路居所將該甲基安非他命 如數交予被告黃俊原等情，亦經被告黃俊原於偵查及本 院中供述在卷（見偵2090卷第223頁、本院卷第97至98 頁），核與證人王聖忠與「H古E月N美R桃Y」彼此間之 通訊軟體對話紀錄確有顯示「師大路77號」、「兩萬二 到手」、「到了再秤喔，某人要求」等訊息內容相符（ 見偵2090卷第248頁）。
③員警於108年12月26日持本院核發之108年度聲搜字第139 4號搜索票，至證人王聖忠位於臺北市萬華區寶興路68 巷（地址詳卷）執行搜索，並查悉證人王聖忠手機內與
「H古E月N美R桃Y」及另與被告黃俊原之對話訊息，遂 由證人王聖忠偕同員警至被告黃俊原之西寧南路居所， 徵得被告黃俊原之同意為搜索，並扣得如附表二所示之 物等情，業據被告黃俊原於警詢中供承明確（見偵2090 卷第14至15頁），核與證人王聖忠於警詢中之證述情節 相符（見偵2090卷第170頁），復有本院核發之上開搜 索票、自願受搜索同意書、搜索筆錄、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表2份、扣押物品清單、搜索地點及執行 搜索過程之照片存卷為憑（見偵2090卷第29至35、43至 45、99、103、183至195頁）。
⑵關於被告黃俊原是否本於營利意圖而透過證人王聖忠販入 甲基安非他命，或販入後意圖營利進而著手出售予買家等 節：
①被告黃俊原固於偵查中供稱：毒品來源是我的室友王聖 忠，王聖忠有認識在賣毒品的工廠，我要毒品會找王聖 忠，我知道王聖忠有在吃，扣案毒品是10月間用現金取 得，把錢拿給王聖忠而不是給王聖忠的上游，是108年1 0月9日晚上由王聖忠拿來給我，我用2萬2,000元取得17 公克等語（見偵2090卷第223頁），及證人王聖忠於審 理中證稱：某天黃俊原問我有沒有管道可以買毒品，我 說我應該有，可以問問看，我就跟胡恒立用LINE聯繫， 我沒有看過黃俊原施用毒品，我先墊錢交現金給胡恒立 ，拿到之後我就原封直接交給黃俊原，黃俊原在第二天 早上才把錢給我等語（見本院卷第370至372頁），然上 情至多僅能證明被告黃俊原確實曾透過證人王聖忠向上 游胡恒立以上開價金購得相當數量之毒品一情；至被告 黃俊原購買該毒品之初是否係為供轉售牟利之用，經證 人王聖忠證稱：我不知道為何黃俊原會突然問我可否拿 到毒品，他也沒有跟我說拿了要幹嘛，只跟我說要拿而 已等語（見本院卷第370至371頁），是自無從僅以被告 黃俊原、證人王聖忠之證述內容認定被告黃俊原取得毒 品之初係為轉售牟利。
②又被告黃俊原雖曾於108年10月2日傳遞「我覺得可以先 買，如果工廠說有，在來考慮買？」「要不工廠要是在 沒回，我不是兩邊都沒拿（表情哭臉）」、「如果南部 要，就看是明天下去拿或是改天」、「至少省一點，又 可以交代，要不都原地，無進展」（見本院卷第241頁 編號9照片），及「這樣不就是原計畫（見本院卷第241 頁編號10照片）」、「謝謝弟（即王聖忠），這樣有進 展，才可以幫弟弟買元寶賺錢阿（見本院卷第241頁編
號11照片）」，於同月8日傳遞「看明天弟要拿多少給 哥（即黃俊原），應該可以先給沈杯杯，明天在看（見 本院卷第246頁編號29照片）」、「所以是不是就有效 ，要更努力執行計畫了（見本院卷第248頁編號40照片 ）」、同月9日傳遞「要照計畫走了」、「如果實驗成 功，就要多投多燒阿（見本院卷第249頁編號41照片） 」，及證人王聖忠於同月10日傳遞「工廠在問品質如何 」、「跟朋友說不用太多就很棒」（見本院卷第250頁 編號48）等訊息內容，並經被告黃俊原供稱：對話內容 係在討論要讓王聖忠去取貨，就是拿本案的甲基安非他 命，說到拿不拿的那個東西就是指甲基安非他命，至少 有留貨也是指甲基安非他命，「兩邊都沒拿」是指王聖 忠與胡恒立，那時我考慮要回南部，知道他們兩邊都有 管道可以拿到毒品，「如果南部要」是指不確定要先拿 還是回南部後再拿，可能字打太快，王聖忠會跟我說「 跟朋友說不用太多就很棒」因為王聖忠以為我會約朋友 ，可能以為我會給朋友吃等語（見本院卷第233、382、 384頁），證人王聖忠於審理中證稱：黃俊原會提到「 有進展」、「照計畫走」，他的意思是如果沒有拿到可 能會先回台南，如果我這邊有貨的話，黃俊原就不急著 回南部，而且要確認黃俊原是要跟胡恒立拿還是去南部 拿，「有進展」是指我這邊有錢的話先幫忙墊、先幫忙 拿，我這邊的話是確定要跟胡恒立拿，也就是我拿毒品 的事情有進展，有接洽，「如果南部要」也是一樣的意 思，我當時還沒有跟胡恒立確定要不要拿，所以才會有 「照計畫走」這句話等語（見本院卷第373、375頁）， 至「我覺得可以先買，如果工廠說有，在來考慮買？」 「要不工廠要是在沒回，我不是兩邊都沒拿（表情哭臉 ）」、「如果南部要」之意思，經證人王聖忠證稱：我 算是對話中「兩邊」的一邊，其他我不記得、不清楚等 語（見本院卷第374頁），是前開對話訊息以各別文義 觀之，被告黃俊原確有要向「工廠」拿毒品甲基安非他 命作為「事情之進展」，而該事情足以「買元寶賺錢」 ，且倘事情成功足以讓被告黃俊原繼續「多投多燒」等 情，應無疑義。至被告黃俊原稱兩邊係指王聖忠與胡恒 立，而非王聖忠及胡恒立為一邊、南部為另一邊之部分 ，雖與上開事證不符，然亦僅足以證明被告黃俊原對於 其斯時之毒品可能取得途徑或因記憶、或其他原因致交 代不清，尚難據以認定該途徑與其取得毒品之原因有何 關連。
③另對於上開被告黃俊原欲進展之「事情」，是否即為被 告黃俊原進貨毒品以供轉售牟利，甚於進貨時已洽定特 定銷貨對象等情，則為被告黃俊原是否確有本於販賣毒 品以營利之關鍵所在。查被告黃俊原於108年10月2日傳 遞前述「可以先買」、「兩邊都沒拿」、「如果南部要 」、「要不都原地，無進展」等內容之訊息同時，證人 王聖忠亦已通訊軟體聯繫「H古E月N美R桃Y」即其所稱 之胡恒立，表示「阿寶那就是！」、「幫那個大哥問一 下吧」、「他最近又煩我」、「就他之前拿的那樣」、 「我在確定他錢什麼時候匯給我」等語（見偵2090卷第 239頁），證人王聖忠與被告黃俊原亦同時有下述對話 ：「王聖忠：工廠寶哥是說禮拜一可以取貨，看你們」 ，「黃俊原：那就跟朋友說不下去，就先不要拿，拿週 一的，確定了嗎」、「王聖忠：對，我親自電話問的」 、「黃俊原：恩那就週一拿，我也朋友說，也跟南部先 不拿，這樣就不是原計畫」等語（見本院卷第241頁編 號10照片），互核證人王聖忠前開證稱：黃俊原的意思 是如果沒有拿到可能會先回台南，如果我這邊有貨的話 ，黃俊原就不急著回南部，而且要確認黃俊原是要跟胡 恒立拿還是去南部拿等語（見本院卷第373、375頁）， 足見被告黃俊原提及「可以先買」、「兩邊都沒拿」、 「明天下去拿」、「進展」、「執行計畫」等內容，應 係指被告黃俊原同時透過兩個管道洽談購買毒品之事， 即由證人王聖忠向胡恒立購買毒品，或由被告黃俊原去 南部透過其他朋友找貨源購買毒品，始在證人王聖忠表 示其來源確定週一可以拿到毒品之情況下，被告黃俊原 即表示不用下去當初，且因透過證人王聖忠之管道可取 貨時間已經確定，該「事情」有進展，是被告黃俊原欲 進展之「事情」實為洽購毒品，其所指之「如果南部要 」應係指「如果南部之貨源要賣毒品給被告黃俊原」而 非「如果南部的買家要跟被告黃俊原買毒品」之意義。 ④至於該「事情」有進展為何可幫弟弟即證人王聖忠買元 寶賺錢，被告黃俊原於108年10月8日傳遞訊息之「看明 天弟要拿多少給哥，應該可以先給沈杯杯」之「沈杯杯 」又係何人，是否即為被告黃俊原欲將毒品轉售之對象 ，而「實驗成功可多投多燒」是否與販毒有關等節；查 被告黃俊原與證人王聖忠曾於兩人之對話內容討論「星 座命盤」、「八字」、轉貼「論八字、排命盤」即載有 天干地支之教學圖示，並討論「劫財這個才是正確，才 會要你拿到獎金把劫財合掉」、「這樣星座命盤也有錯
囉」、「會啊，上升就差了」、「摩羯ㄟ」等內容等情 ，有兩人之對話紀錄翻拍照片可稽（見本院卷第246至2 47頁），被告黃俊原於其等持續討論星座、命理等過程 時，傳遞「九月沒燒元寶收入有沒有差多」、「明天拿 元寶香給你」、「如果實驗成功，就要多投多燒」、「 上次我買一盒，我還沒燒，十月是大月要記得翻翻翻倍 倍倍」等內容（見本院卷第248、249頁編號39、40、41 照片），並經被告黃俊原提出有燃燒痕跡之「元寶香」 爐座及元寶燻香，及本院當庭勘驗其中經燃燒之元寶香 確實有淡淡燻香味道等情，有本院勘驗筆錄及爐座與元 寶香照片可稽（見本院卷第299頁），是自無法排除被 告黃俊原所指之「元寶」係指「財源」或「銷售毒品可 獲得之獲利」意義外之其他可能，則「事情進展」與「 買元寶賺錢」二者之關連性，自存在「買到毒品可再幫 王聖忠買元寶香燃燒燻香引領財運」並「多投多燒」之 意義，尚難一概而論遽認為被告黃俊原係欲購買毒品轉 售牟利。
⑤另證人王聖忠於案發期間係向案外人沈正良承租其位於 寶興街之住處，並約定每月均需繳付租金等情，有證人 王聖忠與沈正良及由被告黃俊原擔任保證人於108年11 月11日簽立之房屋租賃契約書附卷可稽（見本院卷第28 3至287頁），是被告黃俊原與證人王聖忠於對話訊息中 討論要拿給「沈杯杯」之物品，亦無法合理排除係每月 需由證人王聖忠給付租金給沈正良之可能，自無從逕認 係被告黃俊原覓得毒品賣給毒品買家「沈杯杯」等情節 。且證人王聖忠固傳遞「工廠在問品質如何」、「跟朋 友說不用太多就很棒」之訊息給被告黃俊原，及黃俊原 傳遞「good」之回應（見本院卷第250頁），確屬提供 毒品之上游工廠詢問毒品品質並獲得正面回應之內容， 然仍應探究證人王聖忠向被告黃俊原所表示「跟『朋友』 說」，該「朋友」是否即為被告黃俊原將毒品轉售之對 象，及被告黃俊原所稱「good」是否係回饋向其買毒之 「朋友」之回應等情；關於上開部分，被告黃俊原雖供 稱：我沒有一起施用毒品的朋友等語（見本院卷第384 頁），然證人王聖忠證稱：當時黃俊原跟我說他可能跟 朋友在一起等語（見本院卷第374頁），且被告黃俊原 於前述未能確定係自證人王聖忠處抑或南部取得毒品階 段，亦曾於對話訊息中提及「如果南部要，就看是明天 下去拿或是改天」、「我還沒跟朋友說」，及「那就跟 朋友說不下去，就先不要拿」等論及「朋友」之內容（
見本院卷第241頁編號9、10照片），是縱證人王聖忠證 稱其係認為被告黃俊原斯時有朋友在一起，甚或一起施 用等節不足採信，然仍無法排除諸如向朋友表示自己的 貨源品質較好，或其他任何原因供朋友取得毒品而需介 紹品質之可能，亦無法遽認係被告黃俊原將毒品轉售給 「朋友」，故需向該買得毒品之「朋友」介紹品質，甚 或將「朋友」對於品質感到「good」而為回饋表示之唯 一原因所致。
⑶另關於被告黃俊原取得本案毒品究係為供己施用或基於其 他目的持有所為一節：
①查被告黃俊原透過證人王聖忠以2萬2,000元取得毒品甲 基安非他命17公克，並自承係為施用而持有該毒品等情 ，業如前述，而被告黃俊原購得之上開毒品於扣案時僅 存7.6公克等情，亦有附表二編號1之鑑定報告可稽（卷 證位置詳該編號），是被告黃俊原取得之毒品於查獲時 確有數量上之落差，則被告黃俊原是否係基於自己施用 之目的，抑或其他目的購入，亦應併予探究。
②被告黃俊原對於其是否有施用毒品一節，先於警詢中供 稱自己並無施用毒品習慣等語（見偵2090卷第15頁）， 再供以：買毒品是要自用，磅秤是要量每次施用的量等 語（見偵2090卷第22頁），嗣於偵查中供陳：我只有持 有，查獲前我沒有施用毒品等語（見偵2090卷第74頁） 、再改以：之前壓力大時會買來在家中自己施用，後來 沒有再繼續施用，目前沒有施用毒品習慣，我很久沒有 施用了等語（見偵2090卷第162頁），嗣於本院中供稱 購買該毒品係供自己施用，這次被查獲的毒品也有用被 查獲之吸食器施用等節（見本院卷第97、113、376至37 7、384頁），其前後供述內容實屬反覆，是被告是否於 取得本案毒品之初，係基於自己施用之目的所為，抑或 基於販賣牟利之意思所為，甚或於持有後，始萌生自己 施用或另行販賣牟利之意思，自難僅憑被告前開反覆之 供述一概而論。
③又被告於本案以前固無因施用毒品經論罪科刑之前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院 卷第21頁）；且被告黃俊原於本件查獲後於108年12月2 6日採集之尿液經鑑驗結果亦呈現甲基安非他命類陰性 反應等情，有勘查採證同意書（見偵2090卷第39頁）、 扣押物品為尿液之扣押物品清單（見偵2090卷第91頁） 、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見 偵2090卷第97頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公
司109年1月10日濫用藥物檢驗報告（見偵2090卷第95頁 ）可稽；然員警係於108年12月26日始採集被告尿液送 驗等情，有勘察採證同意書上記載之日期可稽（見偵20 90卷第39頁），是被告黃俊原於108年10月9日取得毒品 後至108年12月26日採尿送驗期間，實已間隔2月有餘， 客觀上自存有其於本案購得毒品後擇日自為施用，於採 尿時已歷經數日代謝結果，始於尿液送驗呈現毒品陰性 反應之可能。且員警於108年12月26日在被告黃俊原之 西寧南路居所執行搜索時，於該處扣得附表二編號2之 吸食器，該吸食器經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分 等情，有交通部民用航空局航空醫務中心109年1月10日 毒品鑑定書存卷可憑（見偵2090卷第101頁），並經被 告黃俊原供稱：吸食器之前有使用過，可能有殘留，本 次拿到的毒品也有用等語（見本院卷第377頁），參以 證人王聖忠曾於108年10月2日傳遞訊息予胡恒立表示「 幫那個大哥問一下吧」、「他最近又煩我」、「就他之 前拿的那樣」等語（見偵2090卷第239頁），可見被告 黃俊原於取得本案毒品以前，應有他次本於對於毒品之 需求，乃透過證人王聖忠取得毒品之情形，是無法排除 上開吸食器殘存之毒品，係被告黃俊原取得本案毒品前 、後為施用，並為扣案毒品與其取得時有數量落差之原 因。
④至被告黃俊原於審理中供稱其月薪3萬多元等語（見本院 卷第383頁），並經證人王聖忠證述上情一致（見本院 卷第371頁），則被告黃俊原雖將其超過半數月薪一次 購買17公克之毒品，然參以前揭被告黃俊原於本次覓得 毒品上游曾有憂慮「無進展」之情節，甚至需計畫前往 南部找朋友取得貨源，且毒品買賣過程對交易毒品之人 而言，自存有遭檢警查緝之風險，是被告黃俊原自有可 能係本於為免屢次購得毒品之周折，甚或減少交易次數 以躲避查緝等各原因，乃一次性購得數量較多之毒品， 是亦難僅因被告黃俊原本次尿液檢驗之毒品反應為陰性 、其前無因施用毒品經查獲之前案紀錄，及扣得同可作 為量測供已施用毒品數量之磅秤等因素，而將有利於被 告黃俊原之合理可能全部予以排除，僅憑持有毒品數量 達10餘克、超過一般人單次使用之份量等情狀，以推測 之詞憑空揣測、推認被告黃俊原主觀上具有販賣營利之 意。
⑤此外，證人王聖忠於審理中證稱：黃俊原沒有跟我說他 要毒品幹嘛，只跟我說要拿而已等語（見本院卷第371
頁），併依前揭被告黃俊原於本件查獲後於108年12月2 6日採集之尿液經鑑驗結果亦呈現甲基安非他命類陰性 反應等情，業如前述，則本院固依前開事證認客觀上無 法排除被告黃俊原嗣有自行施用本案毒品之可能，然被 告黃俊原究係確於取得毒品後之何時、地施用毒品，及 施用之次數若干等節，尚難僅憑被告黃俊原前開歧異之 供述遽認之，然此部分仍不影響本院認定被告黃俊原確 實自證人王聖忠處取得本案毒品而持有之事實。 4.從而，卷查實無被告黃俊原於取得毒品之初係為供再為轉賣 以牟利之相關證據，亦欠缺被告黃俊原於取得毒品之際已有 具體覓得轉賣對象、商議買賣價金、交貨方式等相關對話紀 錄或監聽譯文等可資佐證，是公訴人就被告黃俊原販賣營利 意圖之舉證明顯不足，惟仍無礙於被告黃俊原前述持有17公 克第二級毒品甲基安非他命事實之認定。
㈣至公訴意旨認被告王聖忠除幫助持有外，尚可能為單純持有 ，甚或參與胡恒立方共同販賣毒品予被告黃俊原，抑或從中 牙保甲基安非他命一節：
1.按「關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再者受施用 毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以 供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買 受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人 並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者 抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利 、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒 品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間 之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣」（最 高法院106 年度台上字第464 號判決意旨參照）。是無償受 他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託 人施用毒品者，為幫助施用毒品；苟以便利、助益委託人販 賣毒品，而受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取 價款者，則為共同販賣毒品，如係以便利、助益委託人販賣 毒品之主觀犯意，而參與販賣毒品構成要件以外之行為者， 則係幫助販賣毒品。其關鍵區別標準在於該參與前揭中間聯 繫或仲介等行為者，在主觀上究係單純立於受施用毒品者之 委託，依其與該施用毒品者即下游購毒者之意思聯絡，代向
上游販售毒品者購買毒品後，交予該委託人施用，或併代委 託人交付價款予上游販毒者，藉以便利、助益該委託人施用 毒品，而無與上游販毒者共同販賣之意思聯絡，亦無與上游 販毒者共同營利之意圖，或係依其與上游販毒者之共同犯意 聯絡而受上游販毒者委託，將毒品交付下游買受人，並收取 價款以營利。同理，無償受他人委託，代為購買毒品後交付 委託人，以便利、助益委託人持有毒品者，為幫助持有毒品 ，自與共同販賣毒品以上開標準區別之。又刑法或特別刑法 定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方交易之中 間人行為（如刑法第349條第2項、藥事法第83條第1項等） ；然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰之規定，如 無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之意思或行為分擔 ，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，固應認其純 係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（例如施用毒品） 犯罪行為，論以幫助犯；倘買受後之行為，法無處罰明文者 （例如買受仿冒商標之商品），依其從屬性原則，該中間人 即無刑責可言。而毒品危害防制條例並無設有牙保處罰之規 定，但於販賣第二級毒品甲基安非他命案件，因藥事法第83 條第2項定有牙保禁藥罪；如受施用毒品者之單方委託，代 向真實存在之販毒者交付價款購取毒品，主觀上單純助益、 便利施毒者取毒施用，而無營利意圖，客觀上僅前往付款取 毒，並無牙保雙方之情形，始得論以施用毒品罪之幫助犯； 惟販毒者獲取暴利，荼害施毒者健康及社會治安甚鉅，邇來 查緝甚嚴，繩以罪責重刑，是如無利可圖，縱屬至愚，當無 甘願居間牙保，而冒被取締究辦判處重刑之危險；且若非與 交易雙方均有一定信任關係，經雙方證明確屬居間牙保，已 屬罕見（最高法院102年度台上字第991號判決議旨參照）。 2.經查，證人黃俊原固於偵查中證稱：扣案毒品我都是去跟王 聖忠拿，要用錢跟他買等語（見偵2090卷第74至75頁），並 於警詢中亦證稱：扣案毒品是我請王聖忠替我購得等語（見 偵2090卷第15頁），然其亦於偵查中證以：王聖忠有認識有 在賣毒品的工廠，我是問問如果便宜的話要買，但王聖忠販 賣毒品沒有獲利等語（見偵2090卷第162頁），故被告王聖 忠向上游胡恒立取得毒品，究係本於協助證人黃俊原取得毒 品之意所為，抑或係為販賣毒品予證人黃俊原以牟利所為， 自難僅以客觀上確係被告王聖忠將毒品交予證人黃俊原，並 由證人黃俊原將款項交予被告王聖忠一情而概論之。 3.併觀諸證人黃俊原之手機通訊軟體LINE中內固有「H古E月N 美R桃Y」即被告王聖忠取得毒品對象之聯繫名單，然點入後 證人黃俊原與「H古E月N美R桃Y」毫無任何一則對話內容等
情，有該手機通訊軟體翻拍照片可稽（見本院卷第239頁編 號2、3照片），並參諸前揭證人黃俊原因擔心無購買毒品來 源而無進展之對話紀錄，可知證人黃俊原確有無法穩定取得 毒品來源，需透過他人始能洽購毒品之情形無疑。又被告王 聖忠於108年10月2日確有傳遞訊息予「H古E月N美R桃Y」表 示「幫那個大哥（即證人黃俊原）問一下吧」、「他最近又 煩我」、「就他之前拿的那樣」、「我在確定他錢什麼時候 匯給我」等語（見偵2090卷第239頁），是被告王聖忠於向 上游洽談毒品之初，實係居於「幫那個大哥」問之目的所為 ；且其後「H古E月N美R桃Y」並與被告王聖忠有以下對話： 「王：兩萬三？」、「古：Yes」、「王：好，我等他轉帳 給我最晚禮拜二去取貨」、「古：Ok，要快喔，我們沒辦法 預留的喔」、「王：我會跟他說」、「古：所以23000他ok ？」、「王：不然你們可以降價？」、「古：不是，我是確 定他要不要」、「王：要喔」、「古：嗯嗯，記得跟他說沒 有辦法等喔，跟他說我盡量吧，來客量多我也沒有辦法」、 「王：他今晚24：00錢會轉給我，還是23000沒降嗎？」、 「古：嗯…他說最多只能到22了」、「王：好，我逼問他哪 時候轉」、「古：小鬼，如何？」、「王：要喔，可是他還 沒轉給我」、「古：跟他催一下」、「王：催了，他說要早