臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第995號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃美雲
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第22472號、22473號、108年度毒偵字第3614號），本院
判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
黃美雲犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑 。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年。
貳、沒收部分：
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃美雲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟分 別為下列行為：
㈠黃美雲基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年9 月5日下午4時許，在新北市○○區○○路000號停車場內， 將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後以吸食其煙 霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡黃美雲與劉青三（業經本院另以108年度訴字第750號判處罪 行確定）均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，由黃美雲於107年12月24日下午1時40分許， 以行動電話門號0000000000號（下稱本案門號）為聯絡工具 ，與李學鴻聯絡毒品交易事宜，雙方達成以1公克甲基安非 他命新臺幣（下同）2,000元之合意，由劉青三開車搭載黃 美雲前往臺北市中山區林森北路133巷口屈臣氏旁，於同日 下午4時56分許，由黃美雲下車在該處將甲基安非他命1公克 交予李學鴻，李學鴻於該日則先以賒欠方式，嗣後再將價金 2,000元交予黃美雲。
㈢黃美雲意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108年1月11日下午2時38分許，以本案門號為聯絡工具 ，與李學鴻聯絡毒品交易事宜，於同日下午2時55分許，在
臺北市中山區林森北路133巷路口屈臣氏旁，以2,000元之價 格販賣第二級毒品甲基安非他命3分之2公克（起訴書記載為 1公克，應予更正）予李學鴻。
㈣黃美雲與劉青三均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，於108年7月23日某時許，由黃美雲向 真實姓名年籍不詳、綽號「阿諾」之成年女子，以賒帳方式 拿取價值約11萬3,000元之第二級毒品甲基安非他命24包（ 總淨重69.426公克，總純質淨重63.412公克）後，將該毒品 藏放於桃園市○鎮區○○街00○0號5樓之居所，欲伺機販賣，但 尚未賣出之際，即為警查獲而未遂。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事大隊）移送 臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
本案所引用之供述及非供述證據，檢察官、辯護人及被告黃 美雲均不爭執各該證據之證據能力（見本院108年度訴字第9 95號卷，下稱本院卷，第85頁），且亦查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先 予敘明。
二、施用毒品部分起訴程式之審查：
被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條已於109年1 月15日修正，並於109年7月15日施行，而就該觀察、勒戒 或強制戒治之刑事處遇程序區分為「初犯」、「3年內再犯 」、「3年後再犯」，有別於修法前之「初犯」、「5年內再 犯」、「5年後再犯」，且增設同法第35條之1作為修正前犯 第10條之罪案件之過渡規定。審酌被告前於89年間因施用毒 品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法 院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，經臺灣板橋地方檢察署（現已改制為臺灣板橋地 方檢察署，下稱板橋地檢）檢察官於89年7月21日以89年度 毒偵緝字第802號為不起訴處分；被告復於90年間因施用毒 品案件，經新北地院以90年度易字第1243號判決判處有期徒 刑8月，復由臺灣高等法院以90年度上易字第2757號判決撤 銷改判處有期徒刑6月確定等情，有上開不起訴處分書及判 決書等在卷可佐（見本院卷第197頁至第206頁）。即被告前 經觀察、勒戒執行完畢後，於3年內已有再犯施用毒品案件 經檢察官依法追訴處罰之紀錄，則檢察官就被告本案施用毒 品犯行提起公訴，核其程式並無違誤。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中均坦 承不諱【見臺北地檢署108年度偵字第22472號卷（下稱2247 2偵卷）第5頁至第21頁、第95頁至第100頁、108年度毒偵字 第3614號卷（下稱毒偵卷）第25頁至第27頁、本院卷第82頁 至第85頁、第154頁至第155頁】，並據證人即購毒者李學鴻 、證人即共犯劉青三於警詢及偵查中證述明確【見臺北地檢 署108年度偵字第18268號卷（下稱18268偵卷），卷㈢第35頁 至第36頁、第131頁至第133頁、第141頁至第147頁、第171 頁至第175頁、第213頁至第214頁、108年度偵字第22473號 卷（下稱22473偵卷）第59頁至第67頁、第83頁至第90頁） ，復有107年12月24日、108年1月11日、同年4月25日、同年 5月14日、同年月24日、同年7月2日、同年月23日監聽譯文 、監視器錄影畫面翻拍照片、刑事大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物品照片、被告與劉青三之手機通訊軟體 對話紀錄截圖6張、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢 體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年9月20 日濫用藥物檢驗報告（尿液編號：123214號）、交通部民用 航空局航空醫務中心108年8月22日航藥鑑字第0000000Q號鑑 定書等件附卷可稽（見22472偵卷第27頁至第30頁、第32頁 至第36頁、第47頁至第51頁、第67頁至第71頁、18268偵卷㈢ 第29頁至第31頁、第67頁至第83頁、第221頁至第222頁、36 14偵卷第31頁、第93頁）。是被告上開任意性自白，確與事 實相符，堪予採信。
㈡又販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之 可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承 者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證 可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之 人確有營利意圖。查：被告於審理時自承：其當時無業，由 男友劉青三資助其生活，所以靠販毒從中賺取一些生活費等 語（見本院卷第154頁），足徵被告就犯罪事實一㈡、㈢、㈣主 觀上確有營利之意圖甚明。
㈢起訴書就事實欄一㈢部分固記載：被告以2,000元之價格販賣 第二級毒品甲基安非他命1公克予李學鴻等語。惟依如附表 二所示之監聽譯文（見22472偵卷第14頁），並據被告於審 理中供承：其於108年1月11日販賣李學鴻毒品3分之2公克， 價格為2,000元等語（見本院卷第154頁），應認被告於108
年1月11日係以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命 3分之2公克予李學鴻。又起訴書就事實欄一㈣部分記載：「 由劉美雲向某真實姓名不詳綽號『阿洛』之成年女子，以4萬 元之價格，購入甲基安非他命24包」等語。然據被告於本院 審理中供稱：毒品是向「阿諾」購買的，價格共計11萬3,00 0元，是以回帳的方式，待之後售出再把錢給「阿諾」，所 以沒有先付錢等語（見本院卷第83頁至第84頁），基此，被 告與劉青三係以賒帳方式拿取價值約11萬3,000元之第二級 毒品甲基安非他命24包，起訴書就上開部分容有誤認，併此 敘明。
㈣綜上所述，被告本案犯行洵堪認定，本案事證明確，應予依 法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈新舊法比較：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足 資參照）。
⑵本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第1 7條第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月1 5日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前 同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 ,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以 下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果， 均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項等規定。
⒉犯罪事實一㈠部分：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第10條第2項 之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基
安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之 高度行為吸收，不另論罪。
⒊犯罪事實一㈡、㈢部分：
核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。 ⒋犯罪事實一㈣部分：
⑴按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖 營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意 圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之 情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既 、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而 持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適 用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議 決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第二級毒品以 營利之犯意而販入毒品，擬伺機以高於前揭販入之價格 出售毒品予不特定人，惟尚未賣出即遭查獲，依上開最 高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手無疑。 ⑵是核被告此此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又，被 告持有純質淨重20公克以上第二級毒品之低度行為，為 其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
⒌被告與劉青三間就犯罪事實一㈡、㈣所示犯行，均有犯意聯 絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ⒍被告就就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣各次所為，其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡科罪部分：
⒈不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明： ⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「因而 查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒 品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對 之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條 減免其刑之規定（最高法院100年度台上字第6027號判
決意旨參照）。
⑵被告固於警詢供稱：其施用及販賣的毒品是向綽號「阿 洛（應為『阿諾』之誤載）」之女子購買，其等都是用FA CE TIME通訊軟體聯繫，不知道電話號碼等語（見22472 偵卷第8頁至第9頁），被告並未提供「阿諾」之姓名、 住址或聯絡電話等具體資料供檢、警追查。「阿諾」之 身分及使用之行動電話門號，係員警對被告執行通訊監 察而查得，進而由被告指認等情，此有臺北地檢署109 年4月30日北檢欽盈108偵22472字0000000000號函及其 附件可佐（見本院卷第95頁至第125頁）。因此，本案 刑事大隊於被告供述其毒品來源前，即已先對被告執行 通訊監察而查得「阿諾」，並非因被告之供述所致。又 被告指認之林洛萱涉嫌販賣毒品案件，業經臺灣桃園地 方檢察署檢察官以109年度偵字第12259號為不起訴處分 確定（見本院卷第217頁至第219頁），此為本院職務上 所已知，顯見警方或檢察官並未因被告之供述而查獲其 所施用及販賣第二級毒品罪之毒品來源，是就其所犯施 用及販賣第二級毒品犯行，自無適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定之餘地。
⑶至刑事大隊偵查報告雖記載：被告供述之毒品來源「阿 洛（應為『阿諾』之誤載）」之女子，經被告指認，真實 身分為林洛萱，本案確實因被告之供述，而查獲毒品上 游等語（見本院卷第125頁）。惟依上揭說明，本案尚 不足認定被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯， 前開偵查報告尚難為有利於被告之認定，附此敘明。 ⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係 為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。被告就事實欄一㈡、㈢、㈣所為犯行，於警 詢、偵查及審理中均有自白，悉應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告就事實欄一㈣所為，係著手於販賣第二級毒品之行為而 不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑， 又此部分同有前述修正前毒品危害防制條例第17條第2項 減刑規定之適用，故依刑法第70條規定遞減之。 ⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對自身健康 之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止， 持續沾染毒品惡習，戕害身心健康，更為牟個人私利，販 賣毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害他人，所為實屬不當 ，並酌以施用毒品本質屬自殘行為，反社會性之程度較低
，及被告販賣毒品之數量、價格、所得之利益，其坦承犯 行，犯後態度尚可，暨被告自陳：其於另案入監服刑前為 無業，由劉青三資助生活，以販賣毒品所得作為生活費之 經濟狀況（見本院卷第154頁），國中畢業之智識程度（ 見本院卷第15頁），犯罪動機、目的及手段等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金 之折算標準。
⒌審酌被告所犯事實欄一㈡、㈢、㈣等罪之不法與罪責程度，各 犯罪之態樣及手段略有差異，責任非難重複程度較低暨犯 罪之危害情況、彼此間之時間與空間關係、偶發性、各別 刑罰規範之目的、侵害法益之類型、所犯數罪反應出之人 格特性及犯罪傾向、施以矯正之必要性、實現刑罰經濟之 功能、數罪對法益侵害之加重效應等總體情狀，爰就不得 易科罰金之刑定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段及第3項分別定有明文。又刑法第38條之1第1項及第 2項雖就犯罪所得之取得者為「犯罪行為人」或「其他自然 人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，分別明定其沒收 之條件，惟實際上未必截然可分。蓋所謂犯罪所得，除違法 行為所得本身外，亦包含其變得之物或「財產上利益」及其 孳息，倘若犯罪行為人係為自己及第三人之不法利益，先使 非善意之第三人取得其違法行為之犯罪所得，再由該第三人 配合處分該犯罪所得，而使犯罪行為人取得一定「財產上利 益」時，此一「財產上利益」固亦屬前述犯罪所得之範疇， 惟究係在同一為自己及第三人不法利益之犯罪計畫下，由犯 罪行為人及第三人兼得之，自應參酌民法不真正連帶之法理 ，由犯罪行為人及第三人就其犯罪所得競合部分同負其責， 倘已對其中一人為全部或一部之沒收或追徵，則另一人於該 沒收或追徵範圍內免除其責，以免被害人或國家重複利得（ 最高法院107年度台上字第1831號判決意旨足資參照）。 ㈡查被告就犯罪事實一㈢販毒所得2,000元未經扣案，爰依刑法 第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就犯罪事 實一㈡部分之犯罪所得2,000元部分，業經本院以108年度訴 字第750號判決宣告沒收確定（見本院卷第207頁至第216頁 ），揆諸前揭說明，此部分即毋庸再予宣告沒收。 ㈢至扣案如附表一所示之手機，固為被告所有，然據被告於審 理時供稱：該手機為警察查獲後始購買，沒有用來與「阿諾
」或李學鴻聯繫，販毒時用來聯繫的手機已賣掉等語（見本 院卷第84頁、第153頁），而卷內亦無證據證明該扣案手機 與被告本案犯行有何關聯，且該手機亦非違禁物，故不予宣 告沒收。至員警搜索扣得之第二級毒品甲基安非他命24包、 SAMSUNG廠牌手機1支（含SIM卡1張）、IPHONE廠牌手機1支 （含SIM卡1張）、OPPO廠牌手機1支、電子磅秤1個、吸食器 2組、玻璃球5個、刮勺1枝及分裝袋3包等物，亦經本院以10 8年度訴字第750號判決另為處理，爰均不另為宣告沒收（銷 燬），併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉俊源
法 官 劉宇霖
法 官 洪翠芬
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：扣案物品
名稱 數量 所有人 序號 備註 電子產品（ASUS手機） 1支 黃美雲 000000000000000 357798081258798 本院108年度刑保字第3064號扣案物品清單編號1號（見本院卷第51頁）
附表二：108年1月11日下午2時38分許被告與李學鴻（綽號小胖）通訊對話內容：
被 告：到了，我跟你講喔胖哥，那個好的你3分之2，我3分之1啊，好不好。 李學鴻：什麼我3分之2，你3分之1。 被 告：好的啊。 李學鴻：1個分3分之1。 被 告：我3分之1而已，你3分之2。另外一種好的就是一整個啊。 李學鴻：現在重點是你沒來啊。 被 告：我現在叫人騎摩托車載我過去。 李學鴻：你說3分之1，3分之2。 被 告：你3分之2，我3分之1，不用，我一泡就好了，好不好。 李學鴻：我聽不懂意思，你要在那邊用完才過來。 被 告：沒有，我現在要過去啦。馬上出門。 李學鴻：等有夠久的，我實在......。 被 告：不是，你也要讓我弄一下。
附表三：宣告刑
編號 犯 行 主 文 1 即犯罪事實一㈠ 黃美雲施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 即犯罪事實一㈡ 黃美雲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 3 即犯罪事實一㈢ 黃美雲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 4 即犯罪事實一㈣ 共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。