臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第859號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 沈煒康
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第17387號），本院判決如下：
主 文
沈煒康共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一至三所示之物沒收。
事 實
一、沈煒康明知愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危 害性，屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得 販賣，竟與真實姓名年籍均不詳、通訊軟體「微信Wechat」 （下稱微信）暱稱為「超速娛樂傳播」之成年男子（下稱「 超速」），共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯 絡，由「超速」先於民國108年7月9日在微信群組內傳送「… 進口外國妹品質保證…一節只要1400…」之販賣愷他命訊息， 伺機向不特定人販售上開毒品，適臺北市政府警察局大同分 局警員葉文禮發現上情，並喬裝為買家與「超速」以微信之 文字、語音對話聯繫後，「超速」於同年月11日14時47分許 ，達成以新臺幣（下同）3,900元販賣警員葉文禮愷他命3公 克之合意，約定於同日16時許在臺北市○○區○○街00號前進行 交易，「超速」再於同日14時53分許起以微信與沈煒康所使 用如附表編號三之手機聯絡，由沈煒康於同日16時13分許前 往上址，欲將附表編號一所示之愷他命1袋交付喬裝買家之 警員葉文禮之際，經警員葉文禮確認並表明警察身分，當場 為警方以現行犯逮捕而未遂，並附帶搜索扣得如附表編號一 、二所示之愷他命共7袋，及如附表編號三、四所示之手機 ，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告 沈煒康及辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示 同意有證據能力（見本院卷第55頁），且迄至言詞辯論終結 前均未再聲明異議（見本院卷第183至189頁），而本院審酌 上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上 開證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（見偵卷第19至26頁、第79至81頁，本院卷第51 至57頁、第183至189頁），並有喬裝買家之警員葉文禮之職 務報告、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、「超速」 與警員葉文禮間微信對話紀錄擷圖、語音通話之譯文、被告 與「超速」間微信對話紀錄擷圖及扣押物品照片在卷可稽（ 見偵卷第13至14頁、第41至51頁、第55頁、第59頁、第61至 63頁、第65至66頁，本院卷第127至169頁）。又扣案如附表 編號一、二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心 鑑驗，均檢出愷他命成分（如附表編號一所示之物驗前淨重 2.8340公克，驗餘淨重2.8333公克；如附表編號二所示之物 驗前淨重8.7760公克，驗餘淨重8.7755公克），有該中心10 8年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可按（見 偵卷第109頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪
採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定 價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得 ，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難 以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易 毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能 。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常 之人，對於愷他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉 甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險， 且被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承其確 有販賣愷他命之犯行，況被告明確供稱每賣出愷他命1公克 ，「超速」會以回帳的方式給我100至200元，我下次的取得 之愷他命價格會折抵等語（見偵卷第23頁，本院卷第56頁、 第187頁），足認被告如事實欄一所載販賣毒品予喬裝買家 之員警，客觀上有賺取價差，主觀上確實存有以毒品交易從 中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
㈢本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠論罪
⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺
機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑事庭會議決議參照 ）。且按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰 法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營 利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販 入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持 有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不 另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒 品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行 為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認 應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事 庭會議㈠參照）。經查，「超速」以微信向警員傳送販賣毒 品訊息後，警員佯裝為購毒者，與「超速」達成愷他命3公 克3,900元之買賣毒品合意後，再由「超速」通知被告前往 約定地點，由被告出面收款及交付毒品，因該警員喬裝買家 純係偵查技巧實施，亦自始不具購毒真意，且被告意圖販賣 而販入如附表編號一、二所示之愷他命，均未及賣出交付毒 品而屬未遂，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前、後 持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
⒉被告與「超速」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。至檢察官起訴書係記載被告以暱稱「超速娛樂傳 播」為本案犯行云云，經本院勘驗被告扣案如附表編號三之 手機，該手機內微信有被告與「超速」間文字、語音對話之 紀錄等情，有勘驗筆錄及被告與「超速」間對話紀錄擷圖在 卷可參（見本院卷第123至169頁），可知「超速」應為另一 成年男子，被告並非「超速」甚明，起訴書此節容有誤會， 業經公訴檢察官於準備程序中更正犯罪事實，被告係與「超 速」共同為本案犯行，並經本院認定如前，附此敘明。 ㈡刑之減輕事由
⒈上開事實，被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝
買家，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，此項 規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發 現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即 應依法減輕其刑。查被告就販賣第三級毒品犯行，於警詢、 偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上 開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。
㈢按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。查本件被告之犯行，同時具有刑法第25條第2 項前段、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依 上開規定遞減之。
㈣本案並無其他減刑事由
⒈至辯護人雖為被告辯護略以：被告所為涉犯販賣第三級毒品 未遂犯行坦承認罪，態度良好，且對案情交待清楚，節省司 法資源，足見被告頗知悔過，又被告所涉販賣金額、數量均 少，獲利極低等情，主張適用刑法第59條規定酌減其刑等語 （見本院卷第193至196頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又 該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台 上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事 由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至 於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素 行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態 度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項 ，非酌量減輕之理由。查被告販賣第三級毒品之犯行，業經 本院適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形； 且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉愷他命係法律嚴格 禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之 破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家， 毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院
認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不 足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情 形。辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍 無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。 ⒉又被告就附表所示之毒品來源，於警詢時供稱：毒品來源為 「超速」，併供稱不知於何時、何地取得愷他命，又表示不 知「超速」的真實姓名云云（見偵卷第23頁），復於偵訊時 改稱：「超速」將毒品放在中正橋水門旁的河堤給我拿走， 等我拿到錢之後再放到同一個地方給他，且沒有看過「超速 」本人，只透過視訊看過他的手云云（見偵卷第80頁），是 偵查機關尚難僅憑被告之供述不詳身分、不具特殊性之特徵 ，查獲其毒品來源，且卷查亦無檢警確實查獲「超速」之卷 證資料，是本件亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑，併予敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至 深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖 營利販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民 身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告當受法之非 難，惟因購毒者即員警並無購毒之真意，因而販賣未遂，並 念及被告犯後於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承 犯行無訛，足徵其已明瞭本案犯行對社會所造成之潛在性危 害，堪認尚具悔意，併考量所販賣之毒品種類、數量、對價 ，兼衡被告於本院審理時自述大學休學之教育程度、從事餐 飲業之工作、無需扶養他人之家庭經濟狀況（見本院卷第18 8頁），暨其動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
㈥另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第191至192頁）， 其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後業已坦承犯行，應已知悔 悟，信其經此追訴審判後，當知所警惕，而無再犯之虞，認 其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。惟為確保被告記取 教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要 ，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決 確定之日起4年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供義務勞務如主文所示之時數，以勵自新，併依同法第93條 第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩 刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難
收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。三、沒收
㈠扣案如附表編號一、二所示之物，為本案查獲被告販賣未遂 之第三級毒品，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為 人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。而 包裝上開毒品之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原 送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採 行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完 全析離，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失， 則不予宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號三所示之物，係被告所有，用以聯絡販賣毒 品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見本院卷第54頁）， 並有被告與「超速」間微信對話紀錄擷圖在卷可考（見本院 卷第127至169頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收。至扣案如附表編號四所示之手機，查無與本 案被告之犯行有何關連，亦無證據證明為應沒收之物，自無 庸於本案中另行諭知沒收，附此敘明。
㈢關於犯罪所得部分
⒈按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付 購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給 販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物， 予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴 禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯 意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦 案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係 供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物， 自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第17 5號判決意旨參照）。
⒉查被告雖將扣案如附表編號一所示之愷他命1包交付喬裝為買 家之警員，可收取3,900元，然被告未及收受該款項即由警 方逮捕等情，有警員之職務報告書在卷可稽（見偵卷第13至 14頁），自難認該款項業據被告收受併予實力支配，且卷查 尚無被告因本案犯行另獲有其他利益之相關事證，併參諸上 開說明，自無從就犯罪所得諭知沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11
條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官林秀濤、陳國安到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 陳彥君
法 官 吳明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韻宇中 華 民 國 109 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 相關卷證出處 一 含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶1袋（驗餘淨重2.8333公克，含無法完全析離之外包袋1袋） 一、交通部民用航空局航空醫務中心108年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第107頁） 二、臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表（見偵卷第43頁） 三、臺北市政府警察局大同分局扣押物品清單（見偵卷第127頁） 四、扣押物品清單（見本院卷第39頁） 二 含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶6袋（驗餘淨重8.7755公克，含無法完全析離之外包袋6袋） 一、交通部民用航空局航空醫務中心108年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第107頁） 二、臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表（見偵卷第51頁） 三、臺北市政府警察局大同分局扣押物品清單（見偵卷第127頁） 四、扣押物品清單（見本院卷第39頁） 三 三星黑色手機1支（IMEI：000000000000000/05、000000000000000/05，含門號0000000000號SIM卡1枚） 一、臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表（見偵卷第43頁） 二、扣押物品清單（見本院卷第43頁） 四 蘋果牌IPhone粉金色手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）