臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度訴緝字第25號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃松菁
選任辯護人 宋國城律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（103年度偵字第24331號），本院判決如下：
主 文
黃松菁共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、黃松菁明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，均不 得無故持有。詎黃松菁因欲前往新北市某處找人談判，遂聯 絡高恒偉一同前往，並於民國103年11月22日凌晨0時許，在 臺北市大安區通化街某處，自真實姓名、年籍不詳之人處， 取得如附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 2枝（各含彈匣1個）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆、由 金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆 而持有之。嗣高恒偉（業經判處有期徒刑3年2月確定）攜同 周安國（業經判處有期徒刑4年6月確定）及不知情之陳玉樹 （業經判處無罪確定）到場後，黃松菁即將上開改造手槍各 1把（均含彈匣及子彈）分別交付予高恒偉及周安國，乃與 高恆偉及周安國共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，持有上開槍彈，由黃 松菁駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載高恒偉、周安國 及不知情陳玉樹欲共同前往新北市。嗣於同日凌晨0時40分 許，行經臺北市松山區市民大道與光復南路交會處時，為警 攔檢時，因高恒偉為通緝犯，經警當場逮捕並附帶搜索時， 在車內扣得附表編號1之改造手槍1枝（含彈匣1個，內有前 揭制式子彈3顆）及附表編號2之改造手槍1枝（含彈匣1個， 內有前揭非制式子彈8顆）等物，因而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、就被告黃松菁及辯護人爭執被告於偵查中之自白之證據能力 部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡、本案被告雖辯稱：係因毒癮發作身體不適，且檢察官稱如無 人承認將羈押始承認持槍云云。然查，經勘驗被告二次偵查 中之訊問筆錄，檢察官均未曾以羈押恫嚇被告認罪，且被告 應答流暢，並無身體不適之情，有本院勘驗筆錄附卷可考（ 見本院104年度訴字第125號卷，下稱前案卷，該卷二第48頁 反面至52頁），被告所辯顯非事實，可見其陳述之任意性未 受影響，被告所辯顯無可採。堪認被告於偵查中所為之自白 具有任意性，得為本案之證據，又其此部分之自白，佐以後 述證據，亦足認此部分之自白與事實相符（詳後述），自得 採為認定事實之證據，被告及辯護人爭執此節自白不得作為 證據云云，尚非可取。
二、證人高恒偉、周安國及陳玉樹警詢所為之陳述，為被告以外 之人於審判外之陳述，辯護人爭執該等陳述之證據能力，復 查無傳聞例外規定所定情形，該陳述應無證據能力。三、本判決其餘所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官 、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述 之證據資格聲明異議（見107年度訴緝字第25號，下稱本院 卷，該卷卷二第97、98頁，本院卷四第125至137頁），而該 等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關 連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成 時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例 外之規定，認有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法 定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於上揭時、地聯絡高恒偉，由高恒偉帶同 周安國及陳玉樹一同到場會合後，由其駕車搭載上開3人往 新北市方向行駛，行經臺北市松山區市民大道與光復南路交 會處時，經警攔查後於車內搜索扣押槍枝及子彈之事實，惟 矢口否認有何共同持有槍枝及子彈之犯行，辯稱：伊沒有交 付槍枝及子彈予高恒偉及周安國，周安國是當天才第一次見 到，不可能交付槍枝及子彈，如果知道有槍就不會停車接受 臨檢；偵查中是因為檢察官說如果沒有人承認就要收押，當
時伊因為施用毒品很不舒服，所以想說先交保出去再想辦法 才會承認云云。辯護人則以：證人高恒偉及周安國均證稱槍 枝是用布包裹，但警察查獲時槍枝並沒有用布包裹，證人高 恒偉、周安國所述不實；而證人陳玉樹證稱：偵查中因為怕 被羈押，才會為不實陳述等語，足見證人有意推諉由被告承 擔罪責等語置辯。經查：
㈠、103年11月22日凌晨0時許，被告駕駛車牌號碼0000-00號自小 客車，在臺北市大安區通化街夜市附近，搭載高恒偉、周安 國及陳玉樹，一行4人欲同往新北市，嗣於同日凌晨0時40分 許，行經臺北市松山區市民大道與光復南路交會處時，為警 攔檢查獲，並扣得上開如附表編號1、2所示改造手槍2枝及 子彈11顆等情，為被告迭於警詢、偵查及本院審理中供承不 諱（見103年度偵字第24331號卷，下稱偵卷，該卷一第73至 75、157頁；本院104年度訴字第125號卷，下稱前案卷，該 卷卷一第184頁反面至185頁），核與證人即共犯高恒偉、周 安國偵查中之證述大致相符（見偵卷一第154至156頁反面） ，並經證人即查獲本案之員警張敏男、柳宏義（原名唐宏義 ）及謝堅冠分別於本院審理中證述明確（見本院卷三第199 至211、289至310頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣案物品照片在卷可稽（見偵卷一第84至86、144、145 頁），並有扣案之槍枝及子彈可佐。而扣案如附表編號1、2 之改造手槍2枝與子彈11顆，經內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，鑑定結果均認具殺傷 力等情，有該局104年1月5日刑鑑字第1038010623號鑑定書 （含槍、彈照片）、內政部警政署刑事警察局104年7月21日 刑鑑字第1040038462號函（含槍彈照片）、105年6月30日刑 鑑字第1050059323號函各1份附卷可考（見偵卷二第1至3頁 反面；前案卷一第202、203頁；前案卷二第33頁）。是此部 分事實首堪認定。
㈡、查被告於偵查中自承：因為真實姓名不詳之「小高」要伊找 人去談判，拿槍到通化街給伊，伊就通知高恆偉，由高恆偉 再通知其他人一起來，來了以後伊就將槍交給他們，他們都 知道是槍等語（見偵卷二第34頁），核與證人即共犯高恒偉 、周安國於偵查中一致證述：槍枝及子彈係被告所有，而在 通化街交付予高恒偉及周安國二人等語相符，及證人陳玉樹 亦於偵查中證稱：槍枝及子彈為被告所有等語（見偵卷一第 154至155頁反面、156反面），再證人高恒偉、周安國及陳 玉樹與被告並無恩怨仇隙，衡情應無刻意杜撰虛偽情節，以 誣陷其等之理，證人高恆偉、周安國及陳玉樹於偵查中之證 述應屬可信，足認被告上開任意性之自白與事實相符。
㈢、被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：被告除於查獲之103年11 月22日當日於偵查中坦承槍枝為其所有外，復於104年2月16 日經檢察官傳喚而任意到庭時，亦坦承持有槍枝而交付共犯 高恒偉、周安國2人共同持有之事實，且被告前曾因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑3年4月確定（詳 後述），對於違反違反槍砲彈藥刀械管制條例之法律後果知 之甚詳，且於偵查中亦無身體不適之情，已如前述，足見其 上開自白與事實相符。又被告於偵查中稱：「（檢察官問： 去談判為什麼要帶槍？）因為他們、對方是兄弟」等語（見 前案卷二第51頁），是依被告供述可知，因欲談判之對方有 黑道背景故而攜帶槍枝，堪認被告確有持有槍枝之動機。再 被告前於本院準備程序中自承：伊在通化街時，有用布包著 東西交給高恒偉及周安國，而且在偵查中就知道伊交給高恒 偉及周安國的是槍等語（見前案卷一第185頁），足見被告 確有交付槍枝予高恒偉及周安國2人，被告所辯：不可能交 付槍、彈云云，顯非事實。而辯護人雖以槍枝查獲時並無以 布包裹，主張證人高恒偉、周安國證述不可採云云，然被告 前已自承：有以布包裹交付證人高恒偉及周安國等語如前所 述，則縱然交付後至查獲時，已將布取下致未經查獲，仍無 礙於先前被告交付槍枝之事實認定，證人高恒偉、周安國所 述既無不實，辯護人所辯自無可採。至於證人陳玉樹雖於審 理中證稱：偵查中因怕被羈押所以才會照著警詢所述的內容 回答云云，然查證人陳玉樹自承：不記得檢察官有說如果不 交代槍、彈是誰的就會聲請羈押等語（見本院卷三第306頁 ），而證人陳玉樹於其為被告之案件中，未曾爭執自己於偵 查中之供述有遭檢察官恫嚇（見本院卷三第187至189頁）， 而依筆錄記載，亦未見檢察官有以羈押恫嚇證人陳玉樹之情 ，證人陳玉樹於審理中證稱：擔心被羈押而為不實證述云云 ，並非事實，堪認其偵查中之證述為真，辯護人所辯並無可 採。
㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本件持有非制式手槍之犯行後 ，槍砲彈藥刀械管制條例第4、7、8條，業於109年6月10日 修正公布，並於同年月12日施行，修正後槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款之槍砲定義及同條例第7條均新增「制 式或非制式」槍砲，修法意旨略以：鑒於現行查獲具殺傷力 之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷
力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之 危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低 於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊 容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分 別適用第七條或第八條處罰，將使不法分子傾向使用非制式 槍砲從事不法行為，以規避第七條較重之刑責，無異加深不 法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式 槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之 必要等語。是依修正後槍砲彈藥刀械管制條例規定，持有非 制式手槍者，亦應適用同條例第7條第4項規定處以「五年以 上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，與修正前應 適用同條例第8條第4項規定之法定刑「三年以上十年以下有 期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」相較，已拉高其法 定刑度。經比較新舊法結果，行為後之法律並未較有利於行 為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時 之規定，合先敘明。
㈡、核被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條 第4項之非法持有子彈罪。被告與高恒偉及周安國就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告同時持 有多數槍枝、子彈，僅就持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 及持有具有殺傷力之子彈各論以單純一罪。又被告同時持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係以一 行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，論以較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷 。
㈢、累犯部分
⒈按立法者之所以以累犯規定加重本刑，理由在於行為人前因 犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警 惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以 上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別 惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然 薄弱，其主觀惡性較重，故認有必要加重後罪本刑至二分之 一處罰，而其所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為， 自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟系爭規定 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分（如最低法定本 刑為6月有期徒刑，因累犯加重最低本刑之結果，或易服社 會勞動），對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，
不符憲法罪刑相當原則。於立法修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官解釋釋字第775號解釋文及理 由書意旨參照）。又刑法第47條累犯原規定「應」加重最低 本刑，依上開大法官解釋，於修法前暫時由法院裁量「得」 加重最低本刑，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完 畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動 而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、 再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯 個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔 罪責的情形（林俊益大法官提出蔡炯燉大法官加入釋字第77 5號解釋協同意見書意旨參照）。即法院應於個案中審酌該 當累犯加重要件者，加重最低本刑是否使其人身自由因此遭 受過苛之侵害，以裁量是否依累犯規定加重最低本刑。 ⒉查被告前因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第773號判 決分別判處有期徒刑8月、4月，並經本院以96年度聲減字第 3171號裁定分別減刑為4月、2日確定；又因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經本院以96年度訴字第805號判決判處有 期徒刑3年4月確定。上揭之罪，並經本院以96年度聲字第21 35號裁定合併定應執行有期徒刑3年8月確定，於100年12月3 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見本院卷三第12至15頁）。其於執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，已該當刑法第47條第1項累 犯加重其刑之要件。而審酌被告前案執行完畢後距離本案犯 行將近3年，約為5年之中期，而前案亦違反槍砲彈藥刀械管 制條例，與本案罪質同一，且依累犯規定加重最低本刑，尚 無使其人身自由因此遭受過苛侵害而超過其所應負擔罪責之 情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有上揭改造手槍及子 彈之行為影響社會治安之情節，幸經員警即時查獲而未致生 具體損害，兼衡被告犯後於審理中矢口否認犯行之犯後態度 ，及其高中肄業之智識程度，先前從事小吃店工作，目前無 業，需扶養父親之生活狀況（見本院卷四第136頁）及素行 等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並就併科罰金部 分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收
㈠、刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月 30日公布，於105年7月1日生效施行。刑法第2條第2項前段 明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用 裁判時法，合先敘明。
㈡、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查本案扣案如附表所示之改造槍枝2枝（各 含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號） 及子彈6顆，為依法不得持有之違禁物，爰依上開規定宣告 沒收。至於扣案業經鑑定時試射而具有殺傷力之子彈，試射 後火藥已用罄，所留彈頭、彈殼已無殺傷力而非違禁物，故 無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 王星富
法 官 謝欣宓
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表
編號 物品及數量 備註 1 改造手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，MODEL GUN 915） 自車輛右後座周安國之腰包內查獲 2 改造手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，MODEL GUN JP-915） 自車輛左後座腳踏墊上查獲 3 口徑9mm制式子彈1顆 自編號1槍枝彈匣內扣案共3顆，2顆業經試射均有殺傷力 4 非制式子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成） 自編號2槍枝彈匣內扣案共8顆，3顆經試射均有殺傷力