臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第318號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林玄剛
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第33295 號），本院判決如下：
主 文
林玄剛犯如附表一編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、林玄剛明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcath inone 、Mephedrone、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、甲苯基 乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone、MEAP P ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）係屬毒品危害防制條例列 管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）則係屬毒品危害防 制條例所列管之第四級毒品，未經許可，依法不得販賣，竟 為圖謀販毒之不法暴利，自民國108 年11月8 日起，基於參 與犯罪組織之犯意，加入真實姓名、年籍均不詳、綽號「老 闆」之成年男子所發起、主持、操縱及指揮，以透過「微信 」通訊軟體成立之「兔子經紀公司 營」群組對不特定人發 送暗示販賣愷他命及毒咖啡包之廣告以對外販賣第三級毒品 及第四級毒品為手段，而組成之屬3 人以上、涉犯最重本刑 逾5 年有期徒刑之刑之罪，且具有持續性、牟利性及結構性 之犯罪組織（下稱本案販毒組織），並擔任依指示將同屬本 案販毒組織成員之真實姓名、年籍均不詳綽號「哥」之成年 男子（下稱「哥」）交付之第三級毒品愷他命或含有第三級 毒品及第四級毒品成分之咖啡包派送予購毒者之工作，林玄 剛則可獲得以實際工作日數計算之每日新臺幣（下同） 1,000 元之報酬。
二、林玄剛加入本案販毒組織後，即與「老闆」、「哥」及本案 販毒組織不詳成年成員，共同基於販賣第三級毒品及第四級 毒品以營利之犯意聯絡，於李孟岳於108 年11月20日22時13 分許，透過FaceTime通訊軟體致電真實姓名、年籍均不詳、 暱稱「賺」之成年友人（下稱「賺」），委託其聯繫購買第
三級毒品愷他命及含有第三級毒品及第四級毒品成分之毒咖 啡包之管道，再經「賺」透過微信通訊軟體聯繫與「兔子經 紀公司營」群組聯繫交易愷他命及毒咖啡包事宜後，林玄剛 遂於同日22時19分，以其所有之手機1 支（廠牌：IPHONE） 為聯繫工具，經本案販毒組織不詳成年成員透過FaceTime通 訊軟體之帳號「aaa00000 000@icloud .com」通知後，依指 示於同日22時31分許，持其於108 年11月20日凌晨0 時至同 日凌晨1 時間之某時，經「哥」在位於臺中市之某處，交付 之第三級毒品愷他命4 包、外包裝為「DIABLO」彩色包裝且 內含第三級毒品"4- 甲基甲基卡西酮" 、" 硝甲西泮" 成分 之淡黃色粉末之毒咖啡包6 包（下稱「DIABLO」彩色包裝毒 咖啡包）、外包裝為「DIABLO」彩色條紋包裝且內含第三級 毒品" 氯乙基卡西酮" 、" 甲苯基乙基胺戊酮" 、" 硝甲西 泮" 及第四級毒品" 硝西泮" 成分之粉紅色粉末之毒咖啡包 7 包（下稱「DI ABLO 」彩色條紋包裝毒咖啡包）、外包裝 為標示「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝且內含第三級毒品" 甲 基甲基卡西酮" 及第四級毒品" 硝西泮" 成分之橙色粉末之 毒咖啡包14包（下稱「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝毒咖啡包 ），駕駛承租之車牌號碼000-0000號自小客車至臺中市○區 ○○路000 ○0 號前，再於李孟岳進入上開自用小客車後， 以6,500 元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命2 包（總 毛重3.88公克）及屬第三級毒品及第四級毒品之「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝毒咖啡包6 包（總毛重55.63 公克，所含 第三級毒品及第四級毒品純質淨重均未逾20公克）予李孟岳 ，並當場收受李孟岳交付之6,500 元價金，而與「老闆」、 「哥」及本案販毒組織之不詳成年成員共同販賣第三級毒品 及第四級毒品1 次。
三、林玄剛完成上開毒品交易後，另與「老闆」、「哥」及屬本 案販毒組織之不詳成年成員，共同基於販賣第三級毒品以營 利之犯意聯絡，於何凱立於108 年11月20日23時38分許，透 過「微信」通訊軟體，收得本案販毒組織發送之前揭販賣愷 他命之廣告，進而於同日23時44分許透過該通訊軟體與本案 販毒組織不詳成年成員聯繫交易第三級毒品愷他命相關事宜 後，林玄剛即於同日23時45分，以其所有之手機1 支（廠牌 ：IPHONE）為聯繫工具，經本案販毒組織不詳成年成員透過 FaceTime通訊軟體之帳號「aaa00000000@icloud .com 」通 知後，依指示於翌日23時45分許，駕駛承租之車牌號碼000- 0000號自用小客車抵達位於臺中市○○區○○路0 段000 號 之全家便利商店臺中惠春門市前，於何凱立進入上開自用小 客車後，即以5,500 元之價格，將其上開經「哥」交付之其
餘第三級毒品愷他命2 包（總毛重3.86公克）販賣並交付予 何凱立，並當場收受何凱立交付之5,500 元價金，而與「老 闆」、「哥」及本案販毒組織之不詳成年成員共同販賣第三 級毒品1 次。
四、嗣經警於108 年11月20日22時31分許，在臺中市○區○○路 000 ○0 號前對李孟岳進行盤查，當場在李孟岳身上扣得甫 購得之愷他命2 包（總毛重3.88公克）及「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝毒咖啡包6 包（總毛重55.63 公克）；暨經警於 108 年11月21日凌晨0 時15分許，在上開全家便利商店臺中 惠春門市前對何凱立進行盤查，當場在何凱立身上扣得甫購 得之愷他命2 包（總毛重3.86公克），即於同日凌晨0 時50 分許，在位於臺中市○區○○街○○○路000 巷○○路○○ ○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車，並 於徵得林玄剛同意後，對該部自用小客車執行搜索，當場在 車內扣得如附表二編號一至三「扣案物品名稱」欄所示之毒 咖啡包、上開手機1 支（廠牌：IPHONE）及販毒所得共計12 ,000元，乃循線查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法收第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議 決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及 書面陳述，經檢察官、被告林玄剛及其指定辯護人同意有證 據能力，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前 揭說明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證
據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之其餘非供述證據，並無證據證明有出於違 法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見偵卷第41頁至第55頁、108 年度聲羈字 第883 號卷第14頁至第15頁、偵卷第231 頁至第234 頁）本 院卷第50頁至第55頁、第132 頁），且經證人李孟岳於警詢 及偵查中（見偵卷第63頁至第69頁、第223 頁、第224 頁） 及證人何凱立於警詢時證述明確（見偵卷第79頁至第85頁） ，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表：①證人李孟岳指認（見偵卷 第73頁至第75頁）②證人何凱立指認（見偵卷第89頁至第91 頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表共3 份（見偵卷第95頁至第135 頁）、現場蒐證照片 、扣案物翻拍照片（見偵卷第163 頁至第175 頁）、手機內 GOOGLE地圖導航紀錄及FACETI ME 通話紀錄翻拍照片（見偵 卷第183 頁至第185 頁）、與證人李孟岳之交易現場蒐證照 片及扣案物翻拍照片（見偵卷第151 頁至第157 頁）、FACE TIME對話紀錄翻拍照片（見偵卷第177 頁）、被告與證人何 凱立之交易現場蒐證照片及扣案物翻拍照片（見偵卷第159 頁至第161 頁）、手機通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片（見 偵卷第179 頁至第181 頁）在卷可稽，復有扣案之手機1 支 （廠牌：IPHONE）、販毒所得現金12,000元及如附表二編號 一至三「扣案物品名稱」欄所示之毒咖啡包在卷可稽，是被 告前揭任意性之自白，既有前揭卷證可佐，足認與事實相符 ，自堪信為真實。
二、經本院及臺灣臺中地方檢察署檢察官將附表二所示之扣案物 及證人李孟岳及何凱立向被告購得之白色結晶及毒咖啡包送 請衛生福利部草屯療養院檢驗後，扣案之被告販賣剩餘之含 有毒品成分之咖啡包，即如附表二編號一「扣案物品名稱」 欄所示之「DIABLO」彩色包裝毒咖啡包6 包，經檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，且前者純度2.1%， 經推估檢驗前純質淨重1.1069公克，後者純度小於1%；如附 表二編號二「扣案物品名稱」欄所示之「DIABLO」彩色條紋 包裝毒咖啡包7 包，經送請法務部調查局檢驗後，檢出第三 級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四
級毒品硝西泮成分，且氯乙基卡西酮純度1.4%，推估檢驗前 純質淨重0.7909公克，甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及硝西 泮之純度則均小於1%；如附表二編號三「扣案物品名稱」欄 所示之「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝毒咖啡包8 包，則檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，且 前者純度1.8%，經推估檢驗前純質淨重1.1873公克，後者純 度小於1%等情；暨員警於證人李孟岳身上查獲其向被告購得 之白色結晶2 包及標示「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝之毒咖 啡包6 包，前者經抽驗後確檢出第三級毒品愷他命成分，後 者則亦檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西 泮成分，且純質淨重合計為1.3946公克；暨員警於證人何凱 立身上查獲之其向被告購得之白色結晶2 包，經抽驗後認均 含有第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院109 年6 月3 日草療鑑字第1090500454號鑑驗書、108 年12月5 日草療鑑字第1081100516號、第0000000000號及第00000000 00號鑑驗書（見本院卷第103 頁至第105 頁、偵卷第273 頁 至第277 頁）各1 份在卷可稽。是以上開鑑定報告所載之第 三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯 基乙基胺戊酮及硝甲西泮暨第四級毒品硝西泮之純度計算後 ，足見被告所持有暨販賣予證人李孟岳及何凱立之第三級毒 品之純質淨重合計顯均未逾20公克，亦無證據證明上開毒咖 啡包所含之第四級毒品之純質淨重已逾20公克，併予敘明。 基此，益見被告前揭任意性之自白，既有前揭卷證可佐，足 認與事實相符，自堪信為真實。
三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販
賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭 供出來源而被查緝法辦之風險，而使證人李孟岳及何凱立取 得毒品之理，況被告亦自承其每日可獲得日薪1,000 元（見 ） ，顯見上開犯罪事實欄二及三所示之販賣毒品犯行，對 被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利 之意圖甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上揭各次犯行，均堪以認定 ，應依法論科。
叁、新舊法比較：
按被告為犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品及第四級毒品 犯行，及犯罪事實欄三所示之販賣第三級毒品犯行後，109 年1 月15日修正之毒品危害防制條例第4 條及第17條業於 109 年7 月15日生效施行。又為比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪 刑之結果而為比較。經核：
一、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金。」、第4 條第4 項原規定：「製造、 運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」；而109 年7 月15日生 效施行後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1000萬元以下罰金。」、第4 條第4 項規定：「製造、 運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正 後毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之法定刑 ，就無期徒刑部分之得併科罰金上限由700 萬元提高至1,00 0 萬元；就修正後毒品危害防制條例第4 條第4 項販賣第四 級毒品之法定刑，亦提高併科罰金刑之金額至500 萬元，顯 然修正後之毒品危害條例第4 條第1 項、第2 項之規定均非 較有利於被告。
二、修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」； 而109 年7 月15日修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」。經比較新舊法後，被告須於歷次審判中 均自白，始得依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 其刑，然依修正前該條規定，並未明文規定被告須於「歷次
」審判中均自白，而依相關實務見解，則認被告僅須於偵查 及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始 終承認犯行為必要（最高法院99年度台上字第5731號、第55 22號、第4874號、100 年度台上字第698 號等判決意旨參照 ）。是新法就減輕其刑之要件加以限縮，非較有利於被告。三、綜上，依刑法第2 條第1 項前段之規定，綜合上述各條文修 正前、後之比較，修正施行後之上開規定均為較有利被告， 揆諸前揭說明，自應全部適用行為時（即修正施行前）之毒 品危害防制條例對被告較為有利。
肆、論罪科刑之說明：
一、按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所 稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項分別定有明 文。申言之，若3 人以上共同從事販賣毒品行為以牟利，其 中並有分工而持續一段時間以上，即可該當組織犯罪防制條 例之犯罪組織，而有組織犯罪防制條例規定之適用。經查， 本案犯罪組織確係由「老闆」發起、主持、操縱及指揮之以 販毒以牟利，且透過微信通訊軟體成立群組，對外發送販賣 毒品之廣告，再由林玄剛擔任送貨者，負責依指示持「哥」 交付之毒品前往販售予購毒者，從而，本案犯罪組織核與組 織犯罪防制條例第2 條所定「犯罪組織」之構成要件相符。 又按愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcath inone 、Meph edrone 、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、 氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、甲苯基乙基 胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ） 、硝甲西泮（Nimetazepam ）係屬毒品危害防制條例列管之 第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）則係屬毒品危害防制條 例所列管之第四級毒品，依法均不得非法販賣（持有第三級 毒品及第四級毒品純質淨重20公克以上者，始該當毒品危害 防制條例第11條第5 項、第6 項之非法持有第三級毒品或第 四級毒品罪）。是被告如犯罪事實欄一所示加入本案犯罪組 織之犯行，係犯組織危害防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪；如犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命 及含第三級毒品及第四級毒品成分之「PHILIPP PLEIN 」迷 彩包裝之毒咖啡包予證人李孟岳所示犯行，則係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項之販賣第三級毒品罪 及第四級毒品罪；如犯罪事實欄三所示販賣第三級毒品愷他
命予證人何凱立之犯行，則係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（因被告販售予證人李孟岳 之愷他命及「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝之毒咖啡包、販售 予證人何凱立之愷他命及被告販賣剩餘如附表二所示毒品中 所含第三級毒品成分及第四級毒品成分之純質淨重顯均未逾 20公克，自皆無持有未達純質淨重20公克之第三級毒品、第 四級毒品為該次販賣第三級毒品、第四級毒品行為所吸收之 問題）。
二、被告與「老闆」、「哥」及本案犯罪組織之其他成年成員間 ，就本案販賣第三級毒品及第四級毒品予證人李孟岳及販賣 第三級毒品予證人何凱立之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔 ，皆各論以共同正犯。
三、按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條定有明 文。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之 目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成 要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益 與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷 。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為 同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競 合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。 經查，被告係於犯罪事實欄二所示之同一時、地，以一將第 三級毒品愷他命2 包及屬第三級毒品及第四級毒品之「PHIL IP P PLEIN」迷彩毒咖啡包6 包出售予證人李孟岳，故其所 犯販賣第三級毒品罪與販賣第四級毒品罪間具有行為局部之 同一性，應認係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從較 重之修正前販賣第三級毒品罪處斷。
四、按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年 4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項 修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組 織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以 達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍
繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是 以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人 財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應 僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合 犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重 複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯 罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最 高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。上開判決 雖係就參與犯罪組織及加重詐欺罪間之罪數應如何評價為說 明，惟就本案之參與犯罪組織及販賣毒品罪間，亦應為相同 之解釋，是被告就其參與犯罪組織後第一次之販賣毒品行為 （即犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行），係一行為 同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重論以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。
五、被告所為如犯罪事實欄二及三所示之修正前販賣第三級毒品 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、刑之減輕部分：
㈠、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名
，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。承上所述，被告就本案如犯罪事實欄一及二所示 犯行，除犯販賣第三級毒品罪外，同時亦犯有參與犯罪組織 罪，而組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定：「犯第3 條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就上開 犯罪事實，自警詢時起即始終坦承不諱，故所犯參與犯罪組 織罪部分，亦應依上開規定減輕其刑。
㈡、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 所犯上開如犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品及第四級毒 品犯行及犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行，於警詢 、偵查、本院準備程序及審理中亦均坦承不諱，業如上述， 爰亦各依上開規定減輕其刑。
㈢、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告如犯罪事實欄 二所示之販賣第三級毒品愷他命及屬第三級毒品及第四級毒 品之「PHILIPP PLEIN 」迷彩包裝毒咖啡包犯行及犯罪事實 欄三所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，固戕害他人之身 心，危害國人健康，然審酌被告販賣對象僅2 人，次數非鉅 ，且販賣金額尚非甚高，及其僅係依「老闆」之指示為販賣 毒品中交付毒品之犯行，以獲得每日1,000 元之報酬，且其 亦未主動向證人李孟岳及何凱立為兜售行為，暨其所販賣予
上開證人之毒品亦經員警當場查獲，且其犯後於本院偵審程 序中始終坦承犯行，已知所悔悟，衡酌上述各情，認縱量處 上開經減刑後之販賣第三級毒品罪法定最低度刑，仍有情輕 法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所犯本 案二罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之禁 令，仍意圖營利，而參與販賣毒品之犯罪組織，擔任交付毒 品一職，且先後為本案如犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒 品及第四級毒品犯行及犯罪事實欄二所示之販賣第三級毒品 犯行，且審酌被告各次交易價金及毒品數量，及其經「哥」 交付供販賣所有之毒品及其所販賣予上開證人之毒品均經員 警當場查獲，該等毒品不致流入市面之犯罪所生危害；暨參 以被告之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第134 頁）， 及考量其犯後始終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別 量處如附表一編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示 之刑（主刑部分），並定其應執行之刑，以示懲儆。八、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加 重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取 財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要， 且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度 台上大字第2306號裁定意旨參照）。上開裁定雖係就參與犯 罪組織及加重詐欺罪所為之解釋，惟本案係販賣第三級毒品 罪與參與犯罪組織罪想像競合而從一重論以販賣第三級毒品 罪後，是否仍得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣告 強制工作，就此部分於本案亦應為相同之解釋。本院審酌被 告先前並未有任何販賣毒品之紀錄，且年紀尚輕，參與本案 犯罪組織期間僅數日，且僅參與二次販賣毒品犯行，犯罪期 間非長，且其僅係單純依「老闆」之指示前往交付毒品之職 務，聽命於管理階層之指揮命令，居於該組織之下層地位， 難認其參與犯罪組織之情節嚴重，且被告因本件犯行所受有 期徒刑之宣告，刑期非短，與被告犯行之可非難性核屬相當 ，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治之目的，對於未來 正向行為仍具期待可能性，尚未達須以保安處分預防矯治之 程度而有施以強制工作之必要，併斟酌憲法第8 條人民身體 自由之保障及第23條比例原則，爰裁量不予宣告強制工作。九、沒收部分：
㈠、又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟持有剩餘
毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。本 案扣得如附表二編號一至三「扣案物品名稱」欄所示之毒咖 啡包，均係被告經「哥」交付後，供其販賣毒咖啡包所用之 違禁物，自應於被告最後一次販賣毒咖啡包即犯罪事實欄二 所示之犯行下，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。又 包裝上開毒咖啡包之包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝 袋內均有極微量之毒品殘留，應整體分別視為查獲之第三級 毒品或第四級毒品，一併依刑法第38條第1 項規定沒收之（ 最高法院95年度台上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬 法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照）。另 鑑驗耗損之毒品部分，因已用罄滅失，爰不另宣告沒收，附 此敘明。
㈡、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 扣案之IPHONE廠牌之手機1 支，為供被告為本案各次販賣毒 品犯行所用之物，業據其於本院審理中坦認在卷（見本院卷 第129 頁），爰依上開規定宣告沒收。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。從而，被告就犯罪事實欄二及三所示 販賣毒品犯行，均有收到各次販賣毒品之價金乙節，業經認 定如前，則此部分價金自皆屬被告各該次犯行之犯罪所得， 且業經員警於查獲被告時當場查扣，經被告坦承在卷，且有 扣案物品清單足佐，此均業如前述，則被告既未將上開收得 之購毒價金繳回本案犯罪組織，其就此部分現今自仍有處分 權，自應依刑法第38條之1 第1 項規定，就被告如犯罪事實 欄二所示販賣第三級毒品及第四級毒品及如犯罪事實欄三所 示販賣第三級毒品犯行收得之價金，各宣告沒收之。至檢察 官雖聲請沒收被告每日應得之各1,000 元報酬乙情。然被告 供稱：我要把販毒款項交回去，才會拿到報酬，但本案我還 沒將前交回去就為警查獲，沒有拿到報酬等語（見本院卷第 132 頁），且依前述，被告確係未及將收得之購毒價金交回 即為警查獲，卷內復無證據證明被告等有因此獲取任何報酬 ，自難認被告尚有獲得此部分有何犯罪所得，自無從宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第
3 項、第4 項、（修正前）第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第55條前段、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 吳逸儒
法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗靜
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3 條第1 項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕