臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1117號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 戴文勇
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第3411號），本院判決如下：
主 文
戴文勇販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表一編號2 號所示之物，沒收銷燬之。 犯罪事實
一、戴文勇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持 有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108 年12月下旬某日，在國道三號高速公路清水服務區某處，向 真實姓名、年籍不詳、綽號「阿和」之成年男子，以新臺幣 （下同）4 萬1,000 元價格，販入第二級毒品甲基安非他命 約1 兩，再予以分裝而持有之，除部分供己施用外，其餘部 分欲供日後將第二級毒品甲基安非他命售予不特定之人，以 賺取價差而藉機牟利。惟戴文勇未及賣出前揭第二級毒品甲 基安非他命，即為警鎖定，嗣警於109 年1 月20日晚上7 時 29分許，在彰化縣○○市○○路000 巷0 號1 樓大廳盤查、 拘提戴文勇，警並徵得戴文勇同意偕同警前往戴文勇位在該 址5 樓之6 租屋處執行搜索，而扣得如附表一所示之物，而 為警查獲，致戴文勇無從賣出上開第二級毒品甲基安非他命 而販賣未遂。嗣臺灣臺中地方檢察署法警在該署拘留所內自 戴文勇身上扣得如附表二所示之物（戴文勇涉犯施用第一級 毒品及第二級毒品部分，由臺灣臺中地方檢察署檢察官另行 偵辦）。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦規定至明。本院下列所引用之被告以外之 人於審判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳 述，性質上屬傳聞證據，惟被告戴文勇及指定辯護人對於本 判決所引用之上開證據，於本院準備程序明示同意作為本案 證據（見本院卷第68頁至69頁），且公訴人、被告及指定辯 護人對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前 均未聲明異議（見本院卷第168 頁至170 頁），又本院審酌 該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據 之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據 。
二、至於扣案如附表所示之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之 適用，且查上開所示扣案物品，均係依法定程序合法搜索所 扣得，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取 得，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告自警詢、偵訊、迄至本院準備程 序及審理期日均坦認不諱（見偵卷第59頁至63頁、第168 頁至169 頁；本院卷67頁、第173 頁至175 頁），並有蒐 證照片4 張、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原 分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品 照片10張附卷可稽（見偵卷第73頁至75頁、第83頁至91頁 、第119 頁至127 頁）。另有扣案如附表一編號2 號所示 之物為佐。而扣案如附表一編號2 號所示之物，經檢驗結 果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部 草屯療養院109 年2 月18日草療鑑字第1090200235號鑑驗 書可參（見偵卷第209 頁），足見被告自白與事實相符， 堪以採信。
（二）「按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為( 1)意圖營利而販入，( 2)意 圖營利而販入並賣出，( 3)基於販入以外之其他原因而持 有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意 圖營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之著手，至於 ( 3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。而販賣行為之完成與否，係以標的物之是否交付作為 既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，
不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰。」（最高法院106 年度臺上字第3717號刑 事判決參照）。查被告於偵訊時供稱：我購入甲基安非他 命1 兩，打算一錢一錢分裝賣出等語（見偵卷第169 頁） ，又於本院審理期日陳稱：我打算賺1 萬元左右等語（見 本院卷第174 頁），益徵被告於販入第二級毒品甲基安非 他命時，即有從中賺取買賣「價差」牟利之意圖及事實， 揆諸上開說明【被告所為係上述（1 ）類型之行為】，被 告顯已著手為販賣行為，亦可認定。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4 條業於109 年1 月15日經總統華總一義字第00000000 000 號令修正公布，並自同年7 月15日生效。修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」修正後該條文規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊 法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規 定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規 定，先予敘明。
（二）毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護 國民身心健康，同條例第4 條第1 項至第4 項之販賣毒品 罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確 實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直 接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害 蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣 既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣 出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品 交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售 ，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬 販賣未遂（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、10 2 年度臺上字第1183號刑事判決參照）。查被告意圖營利
而販入第二級毒品甲基安非他命，惟尚未賣出即為警查獲 ，核其所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告係基於販賣之目的 而持有第二級毒品甲基安非他命，已該當於意圖販賣而持 有第二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較 重之販賣第二級毒品罪處罰，被告意圖販賣而持有甲基安 非他命之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第二級毒品罪 所吸收，不另論罪。
（三）被告已著手實行販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟因 未及賣出即遭警查獲，以致未能遂行販賣營利之目的，屬 障礙未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按販賣第二級 毒品既遂犯之刑減輕之。又最高法院101 年度第10次刑事 庭會議決議壹、三、（五）關於法條競合有輕罪最低度刑 封鎖作用之法律上效果之地位乙節，已不再供參考（同院 105 年度第20次刑事庭會議決議意旨參照）。故本案被告 所犯之販賣第二級毒品未遂罪，因法條競合而不論以意圖 販賣而持有第二級毒品罪，依上揭決議意旨，此部分量刑 當無必須要量處意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑 以上之刑之限制，附此敘明。
（四）又被告自警詢、偵查、迄至本院準備程序及審理期日坦認 不諱（見偵卷第59頁至63頁、第168 頁至169 頁；本院卷 67頁、第173 頁至174 頁），核與毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑之要件相符，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，遞減其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒 品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共 犯，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必 以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共 犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101 年度臺上字第 4856、2426號、100 年度臺上字第1066號判決可參）。經 查，被告於警詢及檢察官偵訊時，雖先後提及其係向綽號 「阿和」（即陳坤和）之人購買甲基安非他命（見偵卷第 61頁至63頁、第168 頁），然經臺灣臺中地方檢察署檢察 官於109 年6 月11日以中檢增良109 偵3411字第10990594 26號函函覆本院稱：陳坤和是於被告被警方查獲供述前即
已被警方鎖定並拘捕到案等語（見本院卷第95頁），則與 被告之供出毒品來源欠缺先後且相當因果關係。是本案被 告就販賣第二級毒品犯行部分，未因被告供述毒品來源而 查獲其他正犯，故無毒品危害防制條例第17條第1 項之情 形，不得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典。（六）指定辯護人另為被告辯護稱：警員雖係經檢舉人舉發持拘 票拘提被告，然偵查佐陳俊亭於本院審理時證稱是因為有 檢舉人檢舉被告販賣及持有大量毒品，經過一段時間跟監 ，為了取得突破的證據，檢察官就說拘提被告到案，看被 告願不願意配合供出毒品來源，拘提當日，被告向偵查佐 自陳背包裡有毒品，且同意偵查佐前往其居所執行搜索， 則警於主觀上就被告是不是可能持有毒品產生懷疑，對於 被告持有毒品並無確切之根據，是被告應是對於未發覺之 犯行主動向警方坦承有販賣甲基安非他命之犯意而有自首 情事，請審酌刑法第62條前段規定減刑等語（見本院卷第 176 頁）。查證人即偵查佐陳俊亭於本院審理時具結證稱 ：檢舉人檢舉被告持有、販賣毒品，我們經過一段時間的 跟監，發現被告與某些人有接觸，又因為是在車上，我們 研判是交易毒品，然後也跟監到被告到一些民宅，而該等 民宅之人也是有毒品前科，因為被告是在車上或民宅裡面 ，我們一直取不到突破的證據，所以檢察官就發拘票拘提 被告到案，看被告願不願意配合，後來我們持拘票埋伏， 我在大廳看到被告後，我就向被告表明身分並出示拘票， 被告就說他自己包包裡面有毒品，希望我們不要在大廳搜 索，因為人太多不好看，被告並且同意帶我們到樓上（即 被告居所）進行搜索，因此部分毒品是在被告包包裡面查 獲，部分毒品是在被告居所查獲等語（見本院卷第118 頁 至123 頁），是警方對被告執行拘提、搜索前，對被告近 日內持有、販賣毒品之行為，應已有確切之根據足以合理 懷疑被告有持有、販賣毒品之行為，縱被告於警執行拘提 時，自承其持有毒品甚且於警詢時自白本案犯行，然亦與 自首之要件不合，要無依刑法第62條前段規定減輕其刑之 適用。是指定辯護人此部分之辯護，容有誤會。（七）另被告基於將毒品販售他人以營利之犯意，而購入扣案如 附表一編號2 號所示之第二級毒品甲基安非他命，其既有 擴散毒品並使毒害氾濫之目的，客觀上自難以引起一般人 普遍之同情；且依被告所為之法益侵害性及可非難性，與 販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑相較，亦無輕重失衡或 刑罰過苛之疑慮，再被告就本案犯行已合於毒品危害防制 條例第17條第2 項之減輕要件，已如前述，是依其犯罪情
狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無 何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法 第59條之餘地，併予指明。
（八）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為列 管之第二級毒品，使用容易成癮，一旦濫行施用，非惟對 施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地 位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力 ，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，而購入 第二級毒品甲基安非他命，欲販賣予他人，雖倖未流入市 面，但對於國民健康之潛在危害甚鉅；參以被告自陳國中 肄業之智識程度、目前因傷無業、離婚、育有一子（92年 次）、現在與父親同住、經濟狀況勉持之生活狀況（見本 院卷第175 頁），及其於犯後坦承犯行等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）查扣案如附表一編號2 號所示之物，檢驗確含第二級毒品 甲基安非他命成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，就附表一編號2 號所示之物，在被 告所為犯罪事實欄一所示犯行項下宣告沒收銷燬之。又該 等毒品之外包裝袋（共3 只），無論以何種方式分離，包 裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝毒品之包裝袋 ，因有微量毒品難以析離，自應視為該毒品之一部，與所 盛裝之毒品併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，則因不復 存在，自不為沒收銷燬之諭知。
（二）扣案之其餘物品，無積極證據足資證明與本案犯行有關， 且被告亦否認與本案犯行有關（見本院卷第69頁至72頁） ，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收之，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍偵查起訴，檢察官廖志國到庭實行公訴。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 王振佑
法 官 陳玟珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 黃泰能
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
附表一：
┌──┬──────────┬───┬────────┐
│編號│ 名稱 │ 數量 │備註 │
├──┼──────────┼───┼────────┤
│1 │海洛因 │3包 │無積極證據證明與│
│ │（總驗餘淨重2.76公克│ │本案犯行有關 │
│ │，含包裝袋3 只） │ │ │
├──┼──────────┼───┼────────┤
│2 │甲基安非他命 │3包 │被告本案未及賣出│
│ │（指定鑑驗檢品編號B0│ │之甲基安非他命 │
│ │901330，驗餘淨重3.01│ │ │
│ │52公克；總毛重8.67公│ │ │
│ │克，含包裝袋3 只） │ │ │
├──┼──────────┼───┼────────┤
│3 │吸食器 │2組 │無積極證據證明與│
├──┼──────────┼───┤本案犯行有關 │
│4 │壓模組 │1組 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│5 │電子磅秤 │2臺 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│6 │殘渣袋 │5包 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│7 │分裝袋 │2包 │ │
└──┴──────────┴───┴────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬───┬────────┐
│編號│ 名稱 │ 數量 │備註 │
├──┼──────────┼───┼────────┤
│1 │海洛因 │1 包 │無積極證據證明與│
│ │（驗餘淨重2.4905公克│ │本案犯行有關 │
│ │，含包裝袋1 只） │ │ │
└──┴──────────┴───┴────────┘
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。