臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第916號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊翊宏
選任辯護人 李昊沅律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1033
號），本院判決如下：
主 文
楊翊宏犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、楊翊宏於民國107 年9 月29日某時後至107 年10月24日22時 19分前之不詳時間，在臺中市西屯區市政北七路某處，拾得 華南商業銀行苗栗分行帳號000000000000號帳戶（戶名：張 郁樑，下稱系爭華南銀行帳戶）之提款卡（該帳戶之存摺及 提款卡，係張郁樑依不詳之人指示，於107 年9 月29日某時 ，寄送至統一超商梅獅門市予自稱為「王＊銘」之人）。詎 楊翊宏拾得該提款卡後，竟基於以不正方法由自動付款設備 取得他人之物之單一接續犯意，陸續於附表所示之時間，在 如附表所示地點設置之自動櫃員機，輸入卡片上記載之提款 卡密碼，以此不正方法提領如附表所示之金額款項（合計為 新臺幣〈下同〉15萬元，該15萬元為李宏茂因遭不詳之人詐 騙而於107 年10月24日13時12分許匯入），楊翊宏提領後再 於107 年10月25日凌晨某時，將款項全數交予其友人彭孝澤 （無證據證明彭孝澤知情），以償還其積欠彭孝澤之債務。 嗣李宏茂察覺受騙，報警處理，經警循線查獲上情。二、案經李茂宏訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）關於被告楊翊宏之107 年11月27日警詢筆錄第5 至7 頁所 記載被告之陳述部分，均無證據能力：
按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經 記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續 錄影。筆錄內所載之被告或嫌疑人陳述與錄音或錄影之內 容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此觀刑事訴訟
法第100 條之1 第1 項、第2 項、第100 條之2 規定即明 。立法意旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（ 官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，非僅 止於確保自白之任意性。是被告或犯罪嫌疑人之自白縱經 證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂 其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足 ，得以免除全程錄音或錄影之義務。司法警察（官）未依 規定全程連續錄音或錄影詢問犯罪嫌疑人取得之陳述，亦 屬違背法定程序取得之證據。經查：本件被告之107 年11 月27日警詢筆錄第5 至7 頁所記載其陳述之內容，經本院 當庭勘驗結果，於該次警詢錄音、錄影光碟檔案（檔案名 稱0000-0 000-00000-000）之6 分47秒以下至10分01秒該 檔案結束，警詢內容均係警員詢問被告何時、地交付15萬 元予「小虎」，勘驗結果並無該次筆錄第5 至7 頁所記載 之全部內容（此部分筆錄內容係記載略以：被告陳稱於10 7 年10月24日21時許撿到提款卡後開始從事提領詐欺款項 之工作，最後一次擔任詐欺車手的時間是107 年10月25日 0 時許），此有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第139 頁及 反面），故本件被告之107 年11月27日警詢筆錄第5 至7 頁所記載部分，其實際上所述內容為何，已難認定，被告 之辯護人復爭執此部分之證據能力（見本院卷第141 頁） 。依前開說明，警方未依規定全程連續錄音所取得之被告 陳述，應屬違背法定程序取得之證據。依刑事訴訟法第15 8 條之4 之規定，本院權衡此部分警詢筆錄並無錄音、錄 影檔案可供查證，是警員違背上開法定程序之程度不輕， 且違背法定程序時並無緊急或不得已之情形，而此部分之 筆錄記載攸關被告是否成立加重詐欺取財罪之認定，已嚴 重侵害被告權益，又被告本案犯罪所領得之款項為15萬元 ，然已經返還予告訴人李宏茂（詳下述），故犯罪所生之 危害有限，此部分警詢筆錄記載之法定程序違法，對被告 訴訟上防禦顯然不利益等情狀，認被告之107 年11月27日 警詢筆錄第5 至7 頁中所記載被告之陳述，應無證據能力 。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，檢察 官、被告及辯護人對於本院下列所引用之其餘各項供述證 據，於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該 等供述證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據 ，應無不當，依前開說明，該等供述證據均有其證據能力 ，自均得為證據。
（三）本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得， 因與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人亦 未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序 均無違法之處，自均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告有以前揭犯罪事實欄所載以不正方法由自動付款設備 取得告訴人李宏茂匯入系爭華南銀行帳戶之15萬元等犯行 ，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第245 頁） ，核與告訴人於警詢時證述之主要情節一致（見偵卷第29 -33 頁，他字卷第5-7 頁），並有告訴人提出之匯款回條 、系爭帳戶開戶資料及交易明細、被告提款之相關影像畫 面照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見偵卷第35-5 3 、57頁，他字卷第9-23頁）、華南商業銀行股份有限公 司苗栗分行109 年6 月19日華苗存字第1090000179號函所 檢附之系爭帳戶開戶資料、交易明細及有無申報遺失紀錄 （見本院卷第179-185 頁）等在卷可稽，足見被告自白與 事實相符，堪以採信，此部分事實堪予認定。
（二）檢察官起訴意旨雖認被告所為，係成立刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，且認定證 人彭孝澤為共同正犯等語然查：
1.被告於本院準備程序時辯稱：我沒有加入詐欺集團，我有 如起訴書附表所載提款之客觀事實，該提款卡的密碼是寫 在提款卡後面，提款卡我是在市政北七路的草叢撿到的， 我提完款之後交15萬元給彭孝澤，因為我欠彭孝澤錢等語 （見本院卷第57頁）；於警詢及偵查中辯稱：我是在107 年10月25日凌晨1 時許，在薑母鴨店將15萬元交予彭孝澤 等語（見偵卷第20、84頁）；另經本院當庭勘驗被告之警 詢筆錄，顯示被告於警詢時陳稱其於107 年10月25日凌晨 在忠明南路之薑母鴨店將15萬元交予證人彭孝澤等語（見 本院卷第139 頁反面），而自始否認有如起訴書犯罪事實 欄所載三人以上共同犯詐欺取財之犯行。
2.證人彭孝澤於警詢時證稱：約107 年9 月、10月，當時跟
朋友玩遊戲時打賭，被告在當時欠我32萬元，被告在107 年10月下旬某天凌晨12點至1 點，被告約我在臺中市忠明 南路上的一間薑母鴨店吃宵夜，吃完準備離開的時候，被 告拿15萬元現金給我，說要將欠款還我等語（見偵卷第93 -94 頁）；證人彭孝澤於本院審理時則證稱：107 年10月 下旬，被告有約我在忠明南路的薑母鴨店吃飯，被告有拿 15萬元給我，因為被告欠我錢，被告是欠我賭債，差不多 在中秋節前後，被告玩撲克牌的時候輸我的，被告總共欠 我32萬元，吃薑母鴨那天，被告拿15萬元給我，我後來被 通知去警察局，警察說我拿的是贓款，我就嚇到了。我不 知道被告是拿別人的提款卡去提款，我去警察局做完筆錄 之後，並沒有被地檢署傳喚過，問完就沒有了等語（見本 院卷第227 頁反面-233頁）。證人彭孝澤於警詢及本院審 理時均係證述被告積欠其款項及返還其15萬元款項之過程 ，其不知道被告交付的15萬元，是拿他人的提款卡提領來 的，證人彭孝澤未證述其或被告參與詐欺集團擔任車手提 款，是依證人彭孝澤上開證述內容，無法證明被告有參與 詐欺集團擔任車手提款，且亦無法證明證人彭孝澤為共同 正犯。
3.至告訴人於警詢時證稱其遭詐欺集團詐騙而匯款15萬元等 語，及卷附告訴人所提供之匯款憑條，充其量均只能證明 告訴人遭詐騙而匯款之事實；另卷附被告提款之影像畫面 照片，則僅能證明被告有提款之事實，然均無法據此認定 被告確有參與詐欺集團。
4.證人張郁樑於本院審理時證稱：系爭華南銀行帳戶是因為 我上網看到貸款訊息，所以將該帳戶資料交出去，我是用 便利商店店到店的方式寄出帳戶資料，我是寄到統一超商 的梅獅門市予自稱「王＊銘」之人，提款卡的密碼我是以 LINE告知對方，我並沒有提款卡上註明密碼，也沒有在存 摺或用紙張作紀錄，提款卡的密碼是00000000，我是在10 7 年9 月29日將系爭華南銀行帳戶存摺及提款卡寄出去等 語（見本院卷第221-227 頁），證人張郁樑雖證述其並未 將提款卡之密碼寫在存摺或提款卡上，或以紙張紀錄密碼 ，而係以LINE告知密碼，且其所述之提款卡密碼亦非可輕 易猜得之密碼，然證人張郁樑將系爭華南銀行帳戶資料交 予詐欺集團成員後，詐欺集團之成員不無可能將所取得之 提款卡密碼統一改為一致或方便記憶之密碼，或將提款卡 密碼寫在提款卡後面以方便車手提款，故被告辯稱所撿得 之提款卡密碼是寫在提款卡後面等語，非全然無據；又被 告及證人彭孝澤關於被告有於107 年10月下旬的時間，在
忠明南路的薑母鴨店，將15萬元交予證人彭孝澤之事實， 其等2 人之陳述內容大致相符，是被告辯稱其於107 年10 月25日在薑母鴨，交付15萬元給證人彭孝澤等語，亦非無 稽（至證人彭孝澤證述該15萬元為被告積欠賭債等語，然 此與被告於本院準備程序時辯稱：是因為跟彭孝澤借錢等 語〈見本院卷第57頁〉不一致，且除證人彭孝澤之證述外 ，並無其他證據可證明該款項確實為賭債，故無法證明被 告交付15萬元予證人彭孝澤係為清償其積欠之賭債）；再 者，告訴人係於107 年10月24日13時12分許將15萬元匯入 系爭華南銀行帳戶，而被告則係於同日22時19分許開始提 領款項，有系爭華南銀行帳戶交易明細可參（見偵卷第43 頁），自告訴人匯款至被告最初提款之時間，間隔將近8 小時，顯非告訴人匯款後款項隨即被提領，實與一般詐欺 集團為免人頭帳戶遭掛失止付或列為警示帳戶，一般均於 被害人遭詐騙匯款後，立即通知車手提款之情形有違，則 於告訴人匯款後，該帳戶提款卡是否仍在不詳詐欺集團成 員持有中？即有可疑。是以，本案並無法排除在告訴人李 宏茂匯款後至被告提款期間，該提款卡因不明原因脫離詐 欺集團成員持有，而由被告係撿到系爭華南銀行帳戶提款 卡，因提款卡密碼寫在提款卡上，而知悉密碼，故於提款 15萬元後，將款項交給證人彭孝澤之可能性，且卷內亦未 扣得行動電話等證物，足證被告與詐欺集團成員聯繫，於 告訴人李宏茂匯款後，依詐欺集團成員指示前往提款，自 難遽認被告確有參與詐欺集團而為詐欺犯行。
（三）又證人張郁樑於本院審理時證稱其於107 年9 月29日將系 爭華南銀行帳戶存摺及提款卡寄出去等語如前，而被告持 該提款卡最初提款之時間為107 年10月24日22時19分許， 故可認定被告撿拾該款卡之時間為107 年9 月29日某時後 至107年10月24日22時19分前之不詳時間，一併敘明。（四）綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，皆 應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）罪名：
刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當 之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、 詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒 充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提 款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法 院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。是核被告所為
，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取 財罪。起訴書記載此部分被告係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺罪嫌等語，容有誤會，然基礎事實同 一，應依法變更起訴法條。
（二）接續犯：
被告就附表所載，持系爭華南銀行帳戶提款卡陸續提款之 犯行，係於密切接近之時間實施，且係侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，在主觀上顯係基於一貫之犯意 ，接續多次行為，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。（三）量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一時貪念，圖不勞 而獲，拾得系爭華南銀行帳戶提款卡後，竟利用操作自動 付款設備盜領告訴人匯入之款項，缺乏對他人財產權之尊 重，造成告訴人財產上損害。兼衡被告並無前科，素行尚 可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且被告於 本院準備程序時已當庭交付15萬元予告訴人，告訴人亦表 示願意給被告自新及緩刑之機會等語（見本院卷第59頁反 面），及被告自述高中畢業之教育程度，現從事游泳池救 生員工作，約收入約2 至3 萬元，家中有父母親、阿公阿 嬤及哥哥之職業、家庭經濟狀況（見本院卷第245 頁）， 其坦承有非法由自動付款設備取財犯行之犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
（四）緩刑
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。本院審酌被告 因一時失慮觸犯刑章，坦承非法由自動付款設備取得他人 財物之犯行，且已返還告訴人15萬元，告訴人亦表示願意 給被告緩刑之機會等語，均業前述，本院認被告經此偵審 科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，經綜核各情，本院 認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年， 以啟自新。又為促使被告日後得以知曉遵守法律，本院認 除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，為確 保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2 項第5 款命其向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務時數（ 至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執 行），並依刑法第93條第1 項第2 款規定，命於緩刑期間 付保護管束。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依
刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲 請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條 之1 第1 項前段、第5 項定有明文。經查，被告因本案犯 行而取得之財物15萬元，為其犯罪所得，然被告已全數返 還予告訴人，則依前揭規定，爰不予宣告沒收或追徵。（二）又被告拾得之系爭華南銀行帳戶提款卡，經被告丟棄，業 據被告於偵查中供明在卷（見偵卷第84頁），且提款卡本 身並無一定之財產價值或價值甚微，可透過掛失、更換等 方式，使該物品失其功用，均不具備刑法上之重要性，依 刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條之2 第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官廖志國到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 江文玉
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 林玟君
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
【附錄論罪科刑法條】
中華民國刑法第339 條之2 （違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬──────┬────┬───────┐
│編號│提款時間 │提領金額│提款地點 │
│ │ │（新臺幣│ │
│ │ │） │ │
├──┼──────┼────┼───────┤
│1 │107 年10月24│3萬元 │臺中市西屯區臺│
│ │日22時19分30│ │灣大道2 段689 │
│ │秒 │ │號（華南銀行臺│
│ │ │ │中港路分行） │
├──┼──────┼────┼───────┤
│2 │107 年10月24│3萬元 │臺中市西屯區臺│
│ │日22時21分03│ │灣大道2 段689 │
│ │秒 │ │號（華南銀行臺│
│ │ │ │中港路分行） │
├──┼──────┼────┼───────┤
│3 │107 年10月24│3萬元 │臺中市西屯區臺│
│ │日22時22分29│ │灣大道2 段689 │
│ │秒 │ │號（華南銀行臺│
│ │ │ │中港路分行） │
├──┼──────┼────┼───────┤
│4 │107 年10月24│1萬元 │臺中市西屯區臺│
│ │日22時24分04│ │灣大道2 段689 │
│ │秒 │ │號（華南銀行臺│
│ │ │ │中港路分行） │
├──┼──────┼────┼───────┤
│5 │107 年10月25│3萬元 │臺中市西屯區青│
│ │日0 時25分02│ │海路2 段520 號│
│ │秒 │ │（楓康超市） │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼───────┤
│6 │107 年10月25│2萬元 │臺中市西屯區青│
│ │日0 時25分59│ │海路2 段520 號│
│ │秒 │ │（楓康超市） │
│ │ │ │ │
└──┴──────┴────┴───────┘