臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2909號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 徐漢焜
選任辯護人 王品懿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第30878號）及移送併辦（108年度偵字第35110號），
本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意， 於接獲丙○○來電，知悉其有意購買第一級毒品海洛因後， 即先行與真實姓名、年籍均不詳、綽號「健兄」之人聯繫購 毒事宜，再於108年6月15日中午12時許向丙○○收取新臺幣 （下同）3,000元，並搭乘丙○○所駕駛車輛前往臺中市東 區東光園路某處建物尋找「健兄」，由其單獨上樓向「健兄 」購得海洛因1包，復搭乘丙○○所駕駛車輛返回其位於臺 中市○區○○街00巷0○0號之租屋處，單獨進入租屋處將甫 購入之海洛因分裝為2包後，將其中1包（重量：4分之1錢） 交付與在外等候之丙○○，而販賣第一級毒品與丙○○。俟 丙○○施用該包海洛因後，認品質低劣，於翌日（即16日） 上午5時19分以通訊軟體「LINE」傳送訊息與乙○○，要求 退款，乙○○於翌日（即17日）下午2時39分許，以「LINE 」與丙○○通話協商後，於同日下午3時許在上址租屋處另 交付1包海洛因與丙○○，藉此平息糾紛。嗣丙○○於108年 6月20日晚間6時34分許，在臺中市北區陝西四街與華美西街 2段交岔路口，因形跡可疑為警攔檢盤查，丙○○主動交付 身上攜帶之海洛因1包與員警，並供出海洛因來源，始循線 查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴及移送 併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人丙○○警詢時所述內容，既經被告乙○○爭執證據能力 ，依上開規定，自無證據能力。
二、次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查 中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足 為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由， 倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之 情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年 度台上字第1032號、第5919號判決意旨參照）。又所謂「顯 不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在 環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被 告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以 偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述 與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有 無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年 度台上字第1585號判決意旨參照）。丙○○於偵查中以證人 身分具結後所為陳述，未經被告釋明有何不可信情況，再者 丙○○於審理時業已到場接受交互詰問，由被告行使對質詰 問權，如此調查程序即屬完備，自應認證人丙○○偵查時所 為證述經合法調查，而具證據能力，得供本院用於判斷被告 犯罪事實存否。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第 15 9條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介 入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予 其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決 意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被 告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告 及辯護人於本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力 ，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開
傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作 為證據使用。
貳、實體部分：
訊據被告固坦承有於「犯罪事實」欄所述時地，向丙○○ 收取3,000元，再自行出資若干，由其單獨與「健兄」交易 購得第一級毒品海洛因1包，再將購得之海洛因分裝為2包， 交付其中1包與丙○○，嗣丙○○對海洛因品質不滿要求退 費，其遂於同年月17日另交付1包海洛因與丙○○，以平息 糾紛等行為，惟否認有何販賣第一級毒品與丙○○之犯行， 辯稱其係與丙○○合資向「健兄」購買海洛因等語，惟查：一、被告於108年6月15日中午12時許，向丙○○收取3,000元， 再自行出資若干，由其單獨與「健兄」交易購得第一級毒品 海洛因1包，再將購得之海洛因分裝為2包，交付其中1包與 丙○○，嗣丙○○對海洛因品質不滿要求退費，其遂於同年 月17日另交付1包海洛因與丙○○，以平息糾紛等情，業據 被告於偵查、準備程序、審理時自承無訛（見偵35110卷第7 0頁、本院卷第80頁、第142至144頁），核與證人丙○○於 偵查、審理之證述相符（見他卷第18至19頁、本院卷第118 至138頁），並有「LINE」對話紀錄翻拍照片1紙在卷可稽（ 見他卷第29頁），足認與事實相符。
二、就被告於108年6月15日向丙○○收取3,000元、交付海洛因1 包與丙○○，同年月17日另交付1包海洛因與丙○○等行為 之來龍去脈，有下列事證可資證明：
㈠證人丙○○於偵訊時證稱伊為購買海洛因，於108年6月15日 中午12時交付3,000元與被告。伊於108年6月17日下午3時， 在被告租屋處另取得1包被告交付之海洛因，取得該包海洛 因之緣由為，伊前次購得之海洛因品質低劣，伊以「LINE」 與被告聯繫後，雙方約定另換1包海洛因等語（見他卷第18 至19頁）。
㈡證人丙○○於審理時證稱108年6月15日，伊主動聯絡被告表 示欲購買海洛因，被告稱「要聯繫看看」，嗣被告回覆已聯 絡到上手，伊遂與被告一同去買海洛因，伊出資3,000元、 被告出資3,500元，由伊駕車載被告前往臺中市東光園路某 處找上手「健兄」，抵達目的地後，被告獨自下車去找「健 兄」，伊在車上等待，15至20分鐘後，被告返回車上，出示 1包海洛因與伊觀看，2人隨即返回被告租屋處，由被告單獨 上樓分裝海洛因，伊在樓下等候，5、6分鐘後，被告下樓交 付1包海洛因（重約4分之1錢）與伊，伊施用後覺得海洛因
品質很差，曾為此找被告理論；至於被告之後有無另換1包 海洛因與伊，現已不復記憶；伊不曾見過「健兄」，均由被 告與「健兄」聯繫；伊於偵查所述均屬實，偵訊筆錄所載內 容亦依所述本意記載等語（見本院卷第118至138頁）。 ㈢由證人丙○○所述可知，其於108年6月15日有意購買海洛因 而與被告聯繫，待被告向上手「健兄」確認有海洛因可供購 買後，其即於同日中午12時許交付3,000元與被告，由被告 單獨出面與「健兄」交易購得海洛因1包，嗣將購得海洛因 分裝為2包，由被告交付其中1包重約4分之1錢之海洛因與其 ，俟其施用該包海洛因後，認品質低劣，要求被告退費，被 告於108年6月17日下午3時許，交付另1包海洛因與其，期能 平息糾紛等情。
㈣另觀被告與丙○○於108年6月16日、17日，曾以「LINE」為 如下聯繫（見他卷第29頁）：
⒈108年6月16日上午5時19分，丙○○發出文字訊息與被告： 「漢焜兄，我也是服了你了，都跟你說了不能吃的東西就是 不能吃，你毅力真讓我佩服，專程去健兄那邊拿東西，在用 他的袋子裝那些，你這樣何苦呢，直接跟我說沒有還是不想 給我，你錢退了也就好了，我給你九分顏面，你當我傻瓜， 那我們就看看現在誰要包起來，我不會客氣了，你既然記性 不好，我會放幫你治療，讓你一次就終生不忘」。 ⒉108年6月16日下午2時51分，丙○○欲與被告語音通話未獲 回應。
⒊108年6月16日下午9時3分，由丙○○撥出，與被告語音通話 4分54秒。
⒋108年6月16日下午9時23分，由丙○○撥出，與被告語音通 話1分48秒。
⒌108年6月17日下午2時25分，丙○○發出文字訊息與被告： 「要裝沒關係，我看能躲多久」。
⒍108年6月17日下午2時39分，由被告撥出，與丙○○語音通 話1分23秒。
㈣由上段丙○○於108年6月16日上午5時19分發送與被告之文 字訊息可知，被告曾向「健兄」拿取某物，再以「健兄」提 供之包裝袋盛裝某物交付與丙○○，丙○○認該物品質低劣 ，不堪食用，因此對被告甚為不滿，直言被告若無意提供該 物，明講即可，何必提供品質低劣者，並要求被告退費；同 日晚間，被告與丙○○曾2度語音通話。從而，證人丙○○ 前述「其透過被告始能取得海洛因」、「被告於108年6月15 日向『健兄』購入海洛因」、「其於108年6月15日中午12時 曾交付金錢與被告」、「由被告交付海洛因與其」、「認被
告108年6月15日交付之海洛因品質低劣，曾找被告理論」等 情節，即有客觀證據可供依憑。
㈤另自丙○○108年6月17日下午2時25分發送與被告之文字訊 息可知，2人間海洛因糾紛尚未解決，惟被告於丙○○發出 該通訊息後14分鐘，即主動與丙○○聯絡。如此可認證人丙 ○○證述「2人以『LINE』聯繫妥當後，在108年6月17日下 午3時許，由被告另交付1包海洛因與其，以替代前包品質低 劣之海洛因」等語，應屬真實。
㈥據上足見，證人丙○○所證述情節，均有客觀證據足資支持 ，應可採信。是丙○○於108年6月15日中午12時許交付價金 3,000元與被告、同日被告交付海洛因1包（重約4分之1錢） 與丙○○、同年月17日下午3時被告另交付1包海洛因與丙○ ○等節，即堪認定。
三、被告固辯稱丙○○係因與其合資向「健兄」購買而取得上述 海洛因等語。然關於被告向「健兄」購入海洛因之細節，證 人丙○○於審理時證稱伊不知道「健兄」是誰；未曾看過「 健兄」；僅被告能與「健兄」聯絡；無法確認被告究竟向誰 拿到海洛因；亦無法確認被告是否如其自稱出資3,500元與 伊合資向「健兄」購買海洛因；被告向「健兄」購得海洛因 回車上後，有出示1包海洛因與伊觀看，回被告租屋處後由 被告單獨分裝該包海洛因，再交付其中1包與伊，然被告所 交付海洛因品質低劣，伊認為海洛因遭被告掉包等語（見本 院卷第127至129頁）。是自丙○○交付價金、取得海洛因之 過程，可見丙○○於交易流程中，均處於被動狀態，僅能消 極接受被告交付之海洛因，對於海洛因來源、其與被告之出 資金額或比例、「健兄」來歷、被告與「健兄」交易經過、 海洛因分裝過程、取得海洛因品質優劣等交易細節則皆未能 知悉及置喙，據此堪認被告在與丙○○進行海洛因交易時， 係居於優勢地位，就整體交易流程握有絕對主導權，丙○○ 縱交付價金在先，然因丙○○絲毫不知被告與「健兄」買賣 海洛因細節，故丙○○其後取得之海洛因份量多寡、品質優 劣，取決於被告一念之間，從而，被告與丙○○此般交易模 式，盡顯丙○○與被告間就海洛因如何分配一事，有巨大權 力落差，丙○○處於任人宰割地位，如此豈能僅因被告與丙 ○○共同出資向「健兄」購買海洛因，即認被告與丙○○間 ，係屬於合資購買海洛因之關係；反之，被告之作為，已完 全阻斷丙○○與「健兄」接觸之可能，而成為丙○○海洛因 交易之唯一對口管道，此情於本院審理時，問及證人丙○○ 「你買到品質不好的海洛因，…為什麼是找被告抗議，不是 找『健兄』抗議？（答：因為我根本就不認識『健兄』）」
、「所以你從頭到尾就只知道找他（指被告）？（答：是） 」（見本院卷第137至138頁），更臻明確。是被告與丙○○ 間交易資訊巨大落差，即難以證人丙○○證述「我認為我是 跟被告一起找『健兄』買毒品」之主觀認知一語帶過（見本 院卷第133頁）。綜上，應認被告先向丙○○收取價金，嗣 再自行出資若干向「健兄」購得海洛因，後將海洛因分裝交 付與丙○○之作為，乃係在完成自身與丙○○之海洛因交易 約定，故被告上述所為，顯係販賣海洛因與丙○○，被告所 辯，顯無可採。
四、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微 價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價 供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購 毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等 情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易 ，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒 品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販 賣毒品犯行之追訴。本案被告與丙○○並非至親，所為海洛 因交易又以金錢為對價，如於買賣過程無從中賺取差價或貪 圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助 他人取得毒品，故被告上述販賣第一級毒品行為，主觀上確 有營利意圖甚明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
六、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第1項、第 11條分別定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條
第1項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行， 修正前原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」， 修正後改為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金 」，罰金刑於修正後有所提高，是被告行為後法律已有變更 ，經比較新舊法之結果，以修正前規定有利於被告，自應適 用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。 ㈡又海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前持有 第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。又臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字 第35110號移送併辦意旨書犯罪事實欄所載之犯罪事實(見本 院卷第29至30頁)，與上開「犯罪事實」欄所述經起訴及論 罪科刑部分，核屬同一犯罪事實，應為起訴效力所及，本院 自應併為審理，附此敘明。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法 第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適 用。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處 以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被 告所為販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，而應予非難，惟考量被告販賣毒品對象僅有丙○
○1人，影響範圍非廣，且販賣第一級毒品金額為3,000元， 與大量販售毒品與不特定人之毒販相較，被告犯罪情節尚非 至惡，本院認量處販賣第一級毒品罪最低法定刑度猶屬過重 ，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告所為販賣第一 級毒品犯行，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈣爰審酌被告明知毒品若流通散布於市面，對我國社會安寧秩 序及國人身心健康將造成重大危害，政府三令五申禁絕毒品 交易，被告卻意圖營利而販賣第一級毒品，助長毒品散布流 通，惡性非輕，然考量被告販賣毒品數量並非龐大，販賣次 數僅1次、交易金額為3,000元，販賣對象為丙○○1人而已 ，範圍不廣，犯罪情節非甚嚴重，惟犯後否認犯行，未見悔 意，兼衡被告二專肄業之學歷，目前擔任保全，已婚、無未 成年子女，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
七、沒收：
㈠被告未扣案之販賣毒品價金3,000元，業經被告向丙○○全 數收取，故屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之 1第1項前段及第3項等規定，宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本 法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2 項、第11條均有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第19 條規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行， 行為時及裁判時法雖相異，然依上述規定，逕行適用現行法 即可。被告持以與丙○○透過「LINE」聯繫之未扣案不詳廠 牌行動電話1支，係用於與丙○○聯繫解決販賣海洛因所生 糾紛，使丙○○另取得1包海洛因等情，業經敘明如上，該 行動電話自係供被告本案販賣毒品所用之物，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑 法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第十八庭 審判長 法 官 顏銀秋
法 官 吳珈禎
法 官 江宗祐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝明倫
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。