臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第412號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳祐銓
選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第8779號），本院判決如下：
主 文
陳祐銓販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。扣案如附表編號1 、2 、4 、5 所示之物，均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：陳祐銓知道第三級毒品不得擅自販賣，也知道綽 號「山雞」的成年男子（真實姓名、年籍不詳，下稱「山雞 」）所販賣的咖啡包內含有毒品成分，卻仍意圖營利而基於 販賣第三級毒品的犯罪故意，於民國108 年8 月2 日晚上8 點40分左右，在高雄市鼓山區文信路與南屏路口，以新臺幣 （下同）2000元的代價，向「山雞」購入含有第三級毒品硝 甲西泮、Mephedrone成分的咖啡包2 包（即附表編號4 、5 所示物品）及2-fluorodeschloroketamine （當時尚未公告 列為毒品，起訴書誤載為第五級毒品）1 包（即附表編號6 所示物品），準備伺機轉賣牟利。之後於108 年8 月3 日晚 上8 點19分左右，陳祐銓的朋友薛力愷利用行動電話使用通 訊軟體FaceTime，與陳祐銓聯絡（陳祐銓之FaceTime通訊軟 體，是以附表編號1 所示行動電話連結上網使用，起訴書將 陳祐銓所使用的行動電話門號，誤載為陳祐銓的FaceTime帳 號「0000000000」），向陳祐銓表示要購買毒品咖啡包，陳 祐銓乃承上述意圖營利而販賣第三級毒品的犯罪故意，同意 販賣毒品咖啡包給薛力愷，之後於同日晚上8 點30分左右， 陳祐銓就前往薛力愷位於高雄市○○區○○路000 號的住處 前，當場將含有上述第三級毒品成分之附表編號4 、5 所示 咖啡包及附表編號6 所示物品交給薛力愷，並向薛力愷收取 共計2500元的價金（其中附表編號4 、5 所示咖啡包售價共 為1500元、附表編號6 所示物品售價則為1000元）。雙方完 成交易後不久，警方人員於同日晚上8 點50分左右巡邏行經
該處，因發現薛力愷形跡可疑而上前盤查，薛力愷遂主動交 出附表編號4 至7 所示物品，並供稱附表編號4 至6 所示物 品是向陳祐銓購得，警方人員並在陳祐銓處扣得附表編號1 至3 所示物品，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，被告陳祐 銓及辯護人在本院準備程序中都同意作為證據（見院卷第77 頁），且檢察官、被告及辯護人都沒有在本院言詞辯論終結 前聲明異議，本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取 得的過程也無瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性， 故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 的規 定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事 實欄所載的犯行坦白承認。
二、本件犯罪事實欄所記載的內容，有下列各項證據可以證明， 故被告於犯罪事實欄所載的時間、地點，購入附表編號4 至 6 所示物品（其中附表編號4 、5 所示咖啡包內含有第三級 毒品硝甲西泮、Mephedrone成分），再以2500元的代價，販 賣該等物品給薛力愷等事實，堪以認定：
（一）被告在警詢、偵訊及本院審理中的自白（見警1 卷第3 至 9 頁、偵1 卷第17至18頁、院卷第75至76頁、第100 頁、 第104 至106 頁）。
（二）證人薛力愷於警詢及偵訊中的證述（見警1 卷第59至64頁 、偵2 卷第17至19頁）。
（三）關於被告之高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表（見警1 卷第23至25頁）、關於證人薛力愷 之高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目 錄表（見警1 卷第73至75頁）、現場照片（見警卷第29頁 ）。
（四）被告及證人薛力愷通聯畫面之行動電話擷取照片（見警1 卷第31頁）。
（五）高雄市立凱旋醫院108 年9 月10日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵1 卷第27頁）。三、關於營利意圖的認定：依據被告於警詢及偵訊中所述，其是 因為想要藉由販賣毒品賺錢，才會向「山雞」購入附表編號 4 至6 所示物品，且其購入成本為2000元，而販賣給薛力愷 的代價則為2500元（見警卷第5 、6 頁、偵1 卷第18頁）， 足見其為犯罪事實欄所載的行為時，顯然具有營利的意圖。四、綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實欄所載的犯罪行為 ，足以認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、硝甲西泮、Mephedrone都是毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所規定的第三級毒品，故本件被告的犯罪行為，是犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項的販賣第三級毒品罪。又刑 罰法律所規定的販賣罪，其類型有三：（一）意圖營利而販 入，但尚未賣出；（二）意圖營利而販入並賣出；（三）基 於意圖營利而販入以外的其他原因而持有，之後意圖營利而 賣出。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述類 型（一）、（二）販賣罪的著手行為（最高法院101 年度第 10次刑事庭會議決議參照），且前述類型（二）的販賣行為 ，其首次的賣出行為，應與意圖營利而販入的行為，成立1 個販賣既遂罪。本件被告是基於販賣營利的意圖而販入如附 表編號4 、5 所示物品，已如前述，依據前面的說明，被告 於販入該等含有第三級毒品之咖啡包時，即已經著手本件販 賣第三級毒品犯行，並應與之後成功賣出給薛力愷的行為， 成立1 個販賣第三級毒品既遂罪。而被告前述意圖營利而販 入含有第三級毒品之咖啡包的行為，雖然未經檢察官提起公 訴，然此部分與被告經起訴之賣出上述咖啡包給薛力愷的犯 行，既屬一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理， 附此敘明。
二、科刑的加重減輕事由
（一）被告就上述犯行，於偵查及本院審理中都有自白犯行，已 如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減 輕其刑。
（二）毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，販賣第三級毒品罪 的法定刑為：「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬 元以下罰金。」。然而，同樣犯販賣第三級毒品罪的被告 ，各自的犯罪原因、動機不一，犯罪情節也未必相同，其 中有的是大盤毒梟，有的則是中、小盤的毒販，也有吸毒 者為了互通有無而偶然為販賣毒品的行為，另外也有受指 示持送毒品而參與販毒行為者，這些情節不同的販毒行為 對社會造成的危害程度顯然有所差異，但法律所規定的最 輕本刑卻一律是7 年有期徒刑，刑責甚重。在這種情形下 ，如果依行為人的犯罪情狀處以較輕的刑責，就足以懲罰 其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的 目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事 項，審酌是否有可以憫恕的情形，適用刑法第59條的規定 酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要 求。本件被告雖然有犯罪事實欄所記載的販賣第三級毒品 犯行，但其本次毒品交易的金額、數量甚為有限，對象也
只有1 人，惡性顯然無法與大量運輸、販賣毒品的大盤毒 梟相比，且被告也不是因為經常販賣毒品，在遭長期通訊 監察的狀況下被查獲犯行，故被告的犯罪情節，也遠比不 時有販毒行為的小盤毒販為輕，因此，即使對被告科以依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後的最低的法定 刑，仍然過重，在客觀上足以引起一般的同情，顯然可堪 憫恕，故依據刑法第59條的規定，就被告本件犯行予以酌 量減輕其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出 毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資 料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特 徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品 來源發動調查或偵查並進而破獲。經查，被告於警詢中雖 有供稱其毒品來源為「山雞」（見警卷第5 、6 頁），但 因被告供稱是在路上巧遇「山雞」，無法提供任何有關「 山雞」的具體資訊，故警方人員顯然無從因為被告的供述 而對「山雞」發動調查，因此，被告此部分供述尚與毒品 危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定的要件不符，自 無從依該規定對被告前述犯行減免其刑。
（四）被告本件犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2 項及 刑法第59條的減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。三、本院綜合考量以下事項，就被告本件犯行，判處主文欄所載 的刑度：
（一）被告知道施用毒品者容易成癮，非但會對施用者身心造成 傷害，且常使其經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易 造成家庭破裂，進而危害國力，竟仍為上述販賣第三級毒 品犯行，助長毒品流通，自應依法接受刑事處罰。（二）被告本件犯行是自行購入毒品並與購毒者聯繫、進行毒品 交易事宜，故本件犯行自然是被告所主導，其犯罪惡性顯 然重於依照指示交付毒品給買家而參與販賣毒品犯行此等 類型之行為人。
（三）被告販賣第三級毒品的交易金額為1500元。（四）被告於警詢、偵訊及本院審理中都坦承犯行的犯後態度。 另其雖供出毒品來源，但因無法提供任何具體資訊，故無 助於警方人員追查其毒品來源。
（五）被告沒有任何犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄（參見臺灣 高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳。
（六）被告學歷為高職畢業的智識程度、目前從事手機配件外送
的工作、家庭經濟狀況小康（參見其警詢筆錄第1 頁及院 卷第107 頁的陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事 項。
四、被告先前不曾因為犯罪而被判刑，已如前述，而被告於案發 當時，才剛滿18歲而未滿19歲，雖然具有刑事責任能力，但 卻也是思慮還不是十分成熟的未成年人，足見其應該是在一 時沒有考慮到嚴重後果的狀況下偶然犯罪，事後也始終坦承 犯行，顯露深切悔意，相信被告經歷此次被偵辦犯罪及法院 判刑的過程後，應該知道警惕而避免日後再犯，另考量對於 偶然犯罪且知道反省自己過錯者給予自新的機會，可以避免 自由刑所造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不 利於回歸社會的缺點，因此，本院認為被告被判處的刑責， 以暫不執行較為適當，故依據刑法第74條第1 項第1 款的規 定，宣告緩刑5 年。又為了使被告日後能培養守法觀念、不 要心存僥倖，本院認為宣告緩刑有附帶一定條件的必要，所 以依照刑法第74條第2 項第4 、5 款的規定，要求被告應向 指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合 公益目的的機構或團體，提供120 小時的義務勞務，並應向 公庫支付8 萬元，另同時依照刑法第93條第1 項第2 款的規 定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束。又依照刑法第75條 之1 第1 項第4 款的規定，若被告日後違反上述緩刑條件而 情節重大，足認宣告緩刑無法達到原本預期的效果，而有執 行刑罰的必要時，可以撤銷本件緩刑的宣告，併予敘明。伍、沒收
一、被告因販賣附表編號4 至6 所示物品給薛力愷所收取價金中 的1500元（即附表編號2 所示扣案物品），乃是被告為本件 販賣第三級毒品犯行的犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定予以宣告沒收。至於另外1000元價金（即附表編 號3 所示扣案物品），因為是販賣附表編號6 所示物品的對 價，而附表編號6 所示物品在被告行為時並未列為毒品，故 當時販賣該物品並非犯罪行為，而該1000元價金即非犯罪所 得，無從予以宣告沒收。
二、扣案如附表編號1 所示之行動電話（含SIM 卡），乃是被告 所有，此經被告陳述明確（見院卷第76頁），並有00000000 00號行動電話門號申辦人資料在卷可證（見院卷第66頁）， 而該行動電話是供被告為本件犯行使用之物，已由本院認定 如前，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告 沒收。
三、扣案如附表編號4 、5 所示之咖啡包，均含有第三級毒品成 分，已如前述，屬於違禁物，雖然該等咖啡包已由被告賣出
、交付給薛力愷，但薛力愷是因供自己施用而購入持有（參 見警1 卷第61頁、偵2 卷第18頁之證人薛力愷陳述），故其 行為並不構成犯罪，無從於薛力愷自己的案件中一併諭知沒 收，又上述含有第三級毒品成分的咖啡包，與被告本件犯行 有關，故不問屬於犯罪行為人與否，與無法與上述毒品分離 且無分離實益的其他成分及包裝袋，一併依刑法第38條第1 項的規定宣告沒收。至於鑑識耗損的毒品，既然已經滅失， 所以不再諭知沒收。
四、扣案如附表編號6 所示物品，與被告本件構成犯罪的行為無 關；而扣案如附表編號7 所示之行動電話，雖然是薛力愷用 來與被告聯繫毒品交易之物，但不符合相關得（應）宣告沒 收的規定，故附表編號6 、7 所示物品均不加以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 葉育宏
法 官 黄筠雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 黃淑菁
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┬────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼───────────────────────┼────┤
│1 │iPhone行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）│1 支 │
├──┼───────────────────────┼────┤
│2 │現金 │1500元 │
├──┼───────────────────────┼────┤
│3 │現金 │1000元 │
├──┼───────────────────────┼────┤
│4 │含第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone成分之咖啡包 │1 包 │
│ │（檢驗前淨重8.736公克、檢驗後淨重7.882公克） │ │
├──┼───────────────────────┼────┤
│5 │含第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone成分之咖啡包 │1 包 │
│ │（檢驗前淨重9.624 公克、檢驗後淨重8.264公克） │ │
├──┼───────────────────────┼────┤
│6 │行為時尚未列為毒品之2-fluorodeschloroketamine │1 包 │
│ │（之後於108年11月15日公告列為第三級毒品） │ │
├──┼───────────────────────┼────┤
│7 │iPhone行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）│1 支 │
└──┴───────────────────────┴────┘