臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第159號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 楊怡平
義務辯護人 陳依伶律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第1758號），本院判決如下：
主 文
楊怡平犯附表編號1-5所示之罪，分別處如附表編號1-5「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、楊怡平明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，竟與謝家民、張簡煊家(業經 本院判決)共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，於民國107年11月12日下午5時許，接獲林孟輝持用門號00 00000000號傳送欲購買毒品之簡訊至0000000000行動電話後 ，居中聯繫張簡煊家、謝家民與林孟輝，由張簡煊家出面於 附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示交易金額販 賣甲基安非他命予林孟輝。
二、楊怡平與謝家民(業經本院判決)共同意圖營利，基於販賣第 二級毒品之犯意聯絡，持用0000000000(附表編號2、4、5) 、0000000000(附表編號3)號行動電話，作為聯絡工具，分 別由楊怡平(附表編號2、4、5)、謝家民(附表編號3)接聽購 毒者之來電後，再由楊怡平(附表編號2、3、5)、謝家民(附 表編號4)，分別於附表編號2-5所示之時間、地點，以附表 編號2-5所示之交易金額，販賣甲基安非他命予附表編號2-5 所示之相對人。
三、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案 件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法 院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關 連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障 及監察法第18條之1定有明文，而該條第1項本文之規定，並
未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。又按本法第 18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監 察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則 第16條之1亦有明文。本件檢察官所引用監聽譯文均係監聽 謝家民涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件所得之監聽譯文，此 有臺灣臺南地法院通訊監察書影本、通訊監察認可通知書2 份、同法院109年01月31日南院武檔字第1090000254號函暨 所檢附陳報法院認可函等可依，則關於被告楊怡平所涉附表 編號1-5販賣毒品之監聽譯文，係偵查機關監聽期間所取得 「其他案件」之內容，且此部分之通訊監察譯文未經執行機 關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報 法院審查認可，惟審酌偵查機關原係著重謝家民涉嫌另案槍 砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用該案合法監聽時 而有意附帶達到監聽被告販賣之目的，且該等罪名均屬通訊 保障及監察法第5條第1項第1款所定實施通訊監察之罪名， 並考量販賣毒品犯行嚴重影響社會秩序，是偵查機關如依法 定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可 之理由，復斟酌另案扣押相同之法理及善意例外原則，且被 告及其辯護人並未爭執上開通訊監察譯文無證據能力，經權 衡後，應具有證據能力。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本案就後述援用之具傳聞性質之證據 ，被告及其辯護人於準備程序及審理中均同意作為證據，且 於本院調查證據時，被告、檢察官及辯護人已知其內容及性 質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作 成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待 證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作 為證據，依前述刑事訴訟法第159條之5之規定，認上揭陳述 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告就附表編號1-4之犯罪事實，於警詢、偵查及本院 審理、就附表編號5之犯罪事實於審理時均坦承不諱(警卷第 28-35 頁、訴二卷第308頁)，且有附表證據名稱欄所示各項 證據可佐、臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵字第00000 號起訴書附卷可稽，是被告上開任意性自白，核與事實相符
，應可採信。前揭犯罪事實，均堪以認定。
(二)又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此， 被告對於附表編號1-5所示販賣毒品之犯行，均顯有販賣毒 品圖利之意圖，亦堪認定。
(三)綜上，本件事證明確，被告前開犯行均可認定，皆應依法論 科。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後及原審判決後，毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，業於109年1月 15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防 制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未 較有利於被告，被告仍應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之規定。
四、論罪科刑：
(一)核被告就附表編號1-5所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告上開販賣第二級毒品 前，持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告就附表編號1與謝家民、張簡煊家、附 表編號2-4與謝家民，分別具有犯意聯絡及行為分擔，各應 論以共同正犯。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，其立法目的為使犯 該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵 被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告
，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即， 立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確 定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以 減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應 享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適 用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴 訟法第95條第1款前段規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名，此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬 刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵 查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且 亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使 其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即 應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎 考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提 要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之 機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典 時，即應為有利於被告之認定。經查被告就附表編1-4部分 ，於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，各應有上開減刑 規定之適用；又被告就附表編號5部分，於偵查階段則未見 司法警察或檢察官訊問其此部分之犯罪事實，已影響被告防 禦權之行使及獲刑事法規賦予減刑寬典之機會，被告既已於 本院審理時就附表編號5所示犯行自白在卷，依上開說明， 亦應認合於毒品危害防制條例第17條第2項之適用，均應各 減輕其刑。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行 為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告， 並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。 查被告所犯販賣第二級毒品，法定最低本刑為7年以上有期 徒刑，尚非甚重，考量被告此部分罪行，既非迫於貧病飢寒 ，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，行為 本應予責難，依被告此部分犯罪之具體情狀及行為背景觀之 ，倘對被告以販賣第二級毒品最低之法定本刑，誠難認有何
情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之可言，是就被 告此部分所犯，尚無從依刑法第59條規定酌量減輕其等之刑 。故被告辯護人此部分主張，尚非可採。
(四)以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於身 體健康之戕害，竟圖不法利益，無視禁令，為販賣第二級毒 品甲基安非他命之行為，法治觀念淡薄，助長毒品之流通及 施用毒品之歪風，危害社會治安及國民健康，惟兼衡被告事 後坦承犯行之態度，並考量其等販賣毒品之數量、交易金額 均非甚鉅，所參與犯罪之程度，暨其智識程度、家庭經濟狀 況、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並依 「多數犯罪責任遞減原則」及綜合斟酌被告犯罪行為之不法 與罪責程度、數罪所反應其人格特性與傾向等一切情狀，就 被告所犯上開各罪，定其應執行之刑。
(五)沒收部分：
1.被告持用門號0000000000、0000000000號行動電話，均為另 案扣押，此有上開臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書可依， 該等行動電話分別為被告用以聯繫附表各編號所示販賣毒品 （詳各該編號所示）之用，業經認定如前，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問是否屬於犯罪行為人所有， 宣告沒收(詳附表「本院判決結果」欄所載）。 2.附表1-5所示之販賣毒品所得，均由同案被告謝家民取得， 已據同案被告謝家民供承在卷，是以尚無證據證明被告就本 件販賣毒品犯行獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 黃志皓
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
書記官 黃獻立
所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────┬─────┬──────┬────────────┐
│編 │相對人及所│①時間 │交易金額 │證據名稱 │本院判決結果 │
│號 │持用門號 │②地點 │(新臺幣) │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │林孟輝 │①107年11月12 │1500元 │①證人林孟輝│楊怡平共同販賣第二級毒品│
│(即 │0000000000│日晚間7時50分 │ │警詢、偵查中│，處有期徒刑參年陸月。另│
│起訴│ │許 │ │之證詞(警卷 │案扣押之行動電話壹支(含 │
│書附│ │②高雄市鳳山區│ │第61-62頁、 │0000000000號SIM卡壹張) │
│表編│ │建國路二段2號 │ │偵卷第96頁) │沒收。 │
│號2)│ │麥當勞 │ │②共同被告謝│ │
│ │ │ │ │家民之自白( │ │
│ │ │ │ │訴一卷第125 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
│ │ │ │ │③共同被告張│ │
│ │ │ │ │簡煊家之自白│ │
│ │ │ │ │(訴一卷第228│ │
│ │ │ │ │-229頁) │ │
│ │ │ │ │④通訊監察譯│ │
│ │ │ │ │文(警卷第12-│ │
│ │ │ │ │14頁) │ │
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│2 │林忠誠 │①107年11月15 │500元 │①證人林忠誠│楊怡平共同販賣第二級毒品│
│(即 │0000000000│日10時30分許 │ │警詢、偵查中│，處有期徒刑參年陸月。另│
│起訴│ │②高雄市大寮區│ │之證詞(警卷 │案扣押之行動電話壹支(含 │
│書附│ │鳳屏一路509 號│ │第78-79頁、 │0000000000號SIM卡壹張)沒│
│表編│ │慈惠醫院、中庄│ │偵卷第155頁)│收。 │
│號3)│ │臺灣銀行旁 │ │②共同被告謝│ │
│ │ │ │ │家民之自白( │ │
│ │ │ │ │訴一卷第125 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
│ │ │ │ │③通訊監察譯│ │
│ │ │ │ │文(警卷第14-│ │
│ │ │ │ │15頁) │ │
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│3 │郭昭明 │①107年11月15 │2000元 │①證人郭昭明│楊怡平共同販賣第二級毒品│
│(即 │0000000000│日晚間7時48分 │ │警詢、偵查中│，處有期徒刑參年陸月。另│
│起訴│ │後某時許 │ │之證詞(警卷 │案扣押之行動電話壹支(含 │
│書附│ │②楊怡平從高雄│ │第112-113頁 │0000000000號SIM卡壹張)沒│
│表編│ │市某超商寄送至│ │、偵卷第118-│收。 │
│號4)│ │臺北市木柵區某│ │120頁) │ │
│ │ │統一超商 │ │②共同被告謝│ │
│ │ │ │ │家民之自白( │ │
│ │ │ │ │訴一卷第125 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
│ │ │ │ │③通訊監察譯│ │
│ │ │ │ │文(警卷第23 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
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│4 │林忠誠 │①107年11月18 │500元 │①證人林忠誠│楊怡平共同販賣第二級毒品│
│(即 │0000000000│日下午5時許 │ │警詢、偵查中│，處有期徒刑參年陸月。另│
│起訴│ │②高雄市大樹區│ │之證詞(警卷 │案扣押之行動電話壹支(含 │
│書附│ │井腳路118號天 │ │第79-81頁、 │0000000000號SIM卡壹張)沒│
│表編│ │師府 │ │偵卷第155頁)│收。 │
│號6)│ │ │ │②共同被告謝│ │
│ │ │ │ │家民之自白( │ │
│ │ │ │ │訴一卷第125 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
│ │ │ │ │③通訊監察譯│ │
│ │ │ │ │文(警卷第16 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
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│5 │林忠誠 │①107年11月18 │500元 │①證人林忠誠│楊怡平共同販賣第二級毒品│
│(即 │0000000000│日晚間10時27分│ │警詢、偵查中│，處有期徒刑參年陸月。另│
│起訴│ │許 │ │之證詞(警卷 │案扣押之行動電話壹支(含 │
│書附│ │②高雄市大樹區│ │第81-82頁、 │0000000000號SIM卡壹張)沒│
│表編│ │中山路174號水 │ │偵卷第155頁)│收。 │
│號7)│ │寮全家便利商店│ │②共同被告謝│ │
│ │ │ │ │家民之自白( │ │
│ │ │ │ │訴一卷第125 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
│ │ │ │ │③通訊監察譯│ │
│ │ │ │ │文(警卷第17 │ │
│ │ │ │ │頁) │ │
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