臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度簡上字第524號
上 訴 人
即 被 告 鄭㨗豪
上列上訴人因竊盜案件，不服本院於中華民國108 年7 月31日所
為108 年度桃簡字第1684號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：108 年度偵字第13157 號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭㨗豪意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 8 年3 月4 日中午12時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小 客車，至桃園市大園區內海里後湖路台塑開發股份有限公司 大園工地，徒手拉扯前揭工地內由林佑倫管領之電纜線，欲 竊取該電纜線，惟遭內海社區守望相助隊隊長許朝欽發現嚇 阻，鄭㨗豪見狀即逃逸而未得手。嗣經據報到場處理之員警 ，在前揭工地附近覓得躲藏之鄭㨗豪，因而查悉上情。二、案經林佑倫訴由桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局 ）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。本件公訴人、被告鄭㨗豪均未爭執本院所引用如後 所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論 終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況 ，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於 本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據 能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表 示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何竊盜未遂犯行，辯稱上開工地為開放 空間，其僅查看未徒手拉扯電線云云。
二、惟查，被告於偵訊時明確供稱其欲竊取上開電線而遭許朝欽 發現等語（見偵卷第47頁），被告上開所辯已難以採信。又 證人林佑倫於警詢證稱上開電線為其公司所有，而證人許朝 欽於警詢證稱：其發現被告在拉扯電線後上前嚇阻，並報警 等語（見偵卷第5 頁、第8 頁），並有大園分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、贓物領據及現場照片在卷可稽（見偵 卷第11至13頁、第17至18頁），足認被告確有於上開時地拉 扯電線並遭證人許朝欽嚇阻等情，被告上開所辯自不足採。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、被告上訴理由略以：上開工地為開放空間，其僅查看未徒手 拉扯電線，許朝欽亦未出言嚇阻等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第320 條第1 項規定已於108 年5 月29日公布修正，並於同年月31日生效 施行，修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年 以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」修正後刑法第32 0 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役 或50萬元以下罰金。」經比較新、舊法結果，被告行為後之 法律業已提高罰金刑，揆諸刑法第2 條第1 項前段之規定， 本案以適用被告行為時即修正前之刑法第320 條第1 項較有 利於被告。核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第3 項、 第1項之竊盜未遂罪。
三、被告前因竊盜等案件，經本院以105 年度聲字第922 號裁定 定應執行有期徒刑10月，於105 年6 月22日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院簡上卷第37至 39頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯。另衡酌上開前案與本案犯罪之 類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間 ，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、 罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解 釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超 過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告於本件犯罪時、
地雖已著手於竊盜行為之實行，惟尚未得手，其犯罪行為尚 屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕 之，並依法先加重後減輕。
四、原審同此認定，並審酌被告不思循己力以正當方式獲取所需 ，竟任意竊取他人財物，輕忽他人之財產法益，所為非是， 且其前已有多次竊盜前科，仍屢犯相同性質之罪，顯未能悛 悔，惡性非輕，惟念被告係徒手為之，手段尚屬平和，且本 次犯行尚未得手，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情 狀後，量處拘役50日並諭知易科罰金之折算標準。核其認事 用法並無違誤，所量刑度亦未逾越客觀上之適當性、相當性 及必要性之比例原則，自屬妥適。
五、被告提起上訴以前詞否認犯罪，惟就如何認定被告成立竊盜 未遂罪及其所辯如何不可採之理由，業據本院補充說明如前 ，被告上訴意旨無非係持憑己見而為不同之評價，自非可採 。
肆、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於 簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455 條 之1 第3 項亦有明定。被告經本院合法傳喚後，無正當理由 未到庭，此有本院送達證書及刑事報到單在卷可稽（見本院 簡上卷第101 頁、第117 頁），依前開規定，爰不待其陳述 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第十一庭 審判長 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
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