臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度原訴字第46號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張俊偉
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第31467 號），本院判決如下：
主 文
張俊偉販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案驗餘之第三級毒品愷他命捌包（驗後含袋毛重合計柒點捌貳陸捌公克，含無法與毒品析離之包裝袋捌只）、含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包拾壹包（驗後淨重合計玖拾壹點玖陸柒柒公克，含無法與毒品析離之包裝袋拾壹只）、iPhone行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、張俊偉明知愷他命（Ketamine）、甲苯基乙基胺戊酮（Meth yl- α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）及氯乙基卡西 酮（Chloroethcathinone、CEC ）均屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於 販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國107 年11月18日前之 某日，以其所有之iPhone行動電話，插入向他人所購買之門 號0000000000號SIM 卡，向不特定人發送如附件所示兜售愷 他命及含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包 之廣告簡訊，以此方式販賣第三級毒品。嗣因桃園市政府警 察局平鎮分局北勢派出所警員陳宜慶接獲民眾持上開簡訊截 圖檢舉，於107 年11月18日晚間10時許，喬裝成購毒者而撥 打簡訊上電話號碼，向張俊偉佯稱欲購愷他命及咖啡包，並 約定交易毒品之時間、地點及種類後，相約於翌（19）日凌 晨0 時10分許，在桃園市○鎮區○○路0 段00號「丹尼爾汽 車旅館」606 號房碰面，雙方在現場講好愷他命大包是每包 新臺幣（下同）2,000 元、小包是每包1,000 元，咖啡包則 是每包500 元，喬裝成購毒者之警員陳宜慶隨即表示要購買 愷他命大包5 包、小包2 包及咖啡包5 包，張俊偉允諾後乃 將愷他命、咖啡包如數交付警員陳宜慶，警員陳宜慶於張俊
偉向其收取購毒價款1 萬4,500 元（計算式：2,000 元×5 ＋1,000 元×2 ＋500 元×5 ＝1 萬4,500 元）之際，旋即 向張俊偉表明警察身分，並當場扣得愷他命8 包（驗前含袋 毛重合計7.83公克）、咖啡包11包（驗前含袋毛重合計107. 8550公克）及iPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張）而未遂，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告張俊偉犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第15 9 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（ 見偵字卷第4 頁反面至第5 頁反面、第48頁正反面、第62頁 至第63頁；本院卷二第129 頁至第130 頁、第162 頁至第16 3 頁），核與證人即警員陳宜慶、證人即在場協助查緝之警 員鄧亦珊及游鎧蔚於偵查中之證述情節相符（見偵字卷第61 頁反面至第62頁），並有現場錄音譯文表1 份、桃園市政府 警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場暨簡 訊截圖及愷他命、咖啡包照片共計29張在卷可憑（見偵字卷 第13頁至第18頁、第25頁至第39頁），復有白色結晶8 包、 咖啡色粉末11袋及iPhone行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）扣案可佐；且上開白色結晶8 包（驗前含袋 毛重合計7.83公克，因鑑驗取用0.0032公克，驗後含袋毛重 合計7.8268公克），經送鑑定，呈愷他命陽性反應，而上開 咖啡色粉末11袋（實秤毛重合計107.8550公克，淨重合計92 .0450 公克，取樣0.0773公克，餘重合計91.9677 公克）， 經送鑑定，亦檢出含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮等 成分，有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真 實姓名與編號對照表（毒品編號：107FF-438 號）、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：107FF- 438 號、報告編號：UL/2018/B0000000號、報告日期：2018 /12/10）影本1 份、交通部民用航空局航空醫務中心107 年 12月7 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可考（
見偵字卷第20頁、第69頁正反面、第71頁），確係均為第三 級毒品無訛，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪 以採信。此外，被告販賣愷他命大包1 包可以賺取300 元， 愷他命小包1 包、咖啡包1 包則是賺取200 元之利潤乙節， 亦據被告於本院準備程序中供述在卷（見本院卷二第130 頁 ），堪認被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖，甚為明顯 。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布 ，部分條文並自公布後6 個月（即同年7 月15日）施行，而 修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金」；修正後則是規定「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金」，則以修正後之規定，得併科之罰金上限顯 已提高，對被告並無較為有利之情形。又依修正前之毒品危 害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則是規定「犯 第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」，乃為杜法律適用之爭議（即被告僅須於審判中曾有一 次自白犯罪，抑或是須於歷次審判中均自白犯罪），將「審 判中」明白規定為「歷次審判中」，並依立法理由可知，「 歷次審判中」係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常 上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最 後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，自以修正前之 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，對被告較為有利。綜 合上述條文修正前、後之比較，自以適用修正前之規定，較 有利於被告。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品 前持有第三級毒品之行為，因卷內無證據證明前開愷他命及 含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包純質淨重合 計20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 」之問題。
㈡刑之減輕部分：
⒈被告著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。被告 於警詢及偵訊中就本件販賣第三級毒品之犯行自白犯罪（見 偵字卷第4 頁反面至第5 頁反面、第48頁正反面、第62頁至
第63頁），另於本院審理中亦再次自白犯罪（見本院卷二第 129 頁至第130 頁、第162 頁至第163 頁），是就被告販賣 第三級毒品犯行，合於上開修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項之減刑規定，應依該規定減輕其刑，並依刑法第70條 規定，遞減輕之。
⒊至於被告前因酒後駕車之公共危險案件，經本院以104 年度 原壢交簡字第15號判決判處有期徒刑2 月，併科罰金1 萬元 確定，有期徒刑部分於104 年6 月17日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受徒刑之 執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為 累犯，但衡以被告此次所犯與前開所犯之罪質並不相同，難 以認為對刑法之反應力薄弱，併參以司法院釋字第775 號解 釋意旨，認依累犯規定加重其最低本刑，有違罪刑相當原則 ，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性 ，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危 害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非 難，惟衡及被告販賣金額非鉅，且犯後始終坦承犯行，而具 悔意，復酌以其智識程度為高中肄業、目前在工地工作、經 濟尚可之生活狀況（見本院卷二第163 頁）及本件犯行尚屬 未遂、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
㈣按刑法第74條第2 款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時， 為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒 刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立 之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩 刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌 後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩 刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議可資參照），是刑 法第74條第2 款所規定「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」之 宣告緩刑前提要件，應係以法院裁判宣告前，是否符合「有 期徒刑執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑 宣告」之情形，作為認定之基準。被告前因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，而於104 年6 月17日易科罰金執行完畢 ，已如前述，惟於本院109 年7 月23日宣示判決之時，5 年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告為警 查獲之後，始終坦承犯行，並於本院審理時陳稱：當時會去
販賣咖啡包之原因，係因父親罹患肝癌以及頸部有腫瘤需要 開刀，目前正在化療，所以家裡需要用錢等語（見本院卷二 第163 頁），可見被告係因一時失慮，致觸犯刑章，信其經 此偵審程序，應知警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫 不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，宣告緩刑 5 年，併依刑法第74條第2 項第5 款規定，諭知被告應於緩 刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供160 小時之義務勞 務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情 節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其 宣告），復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑 期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促 ，以觀後效。
三、沒收：
㈠扣案之愷他命8 包（驗後含袋毛重合計7.8268公克）、含有 甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包11包（驗後 淨重合計91.9677 公克），俱屬第三級毒品，雖不在毒品危 害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內， 惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；且直接用以盛裝上 開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕 ，便於持有，且其等上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為 係毒品之一部，併予沒收銷燬之；而因送鑑用罄之部分毒品 既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案之iPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告販賣毒品發送訊息、聯繫買家使用之物（見偵 字卷第5 頁正反面、第48頁反面、第62頁反面；本院卷二第 161 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收。
㈢此外，被告雖欲販賣上開愷他命、咖啡包予警員陳宜慶，惟 未及賣出之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，故事實上尚無 販賣毒品所得之財物，無從諭知沒收犯罪所得財物，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第25條第2 項、刑法第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 高羽慧
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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