違反銀行法
臺灣桃園地方法院(刑事),金訴字,105年度,5號
TYDM,105,金訴,5,20200710,1

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　101年度金重訴字第1號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度金訴字第3號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度金訴字第5號
公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　江玉樹





選任辯護人　高紫棠律師
　　　　　　陳榮哲律師
被　　　告　林聖凱



選任辯護人　林永祥律師
被　　　告　蘇義凱


選任辯護人　鍾儀婷律師
被　　　告　羅賴淑


選任辯護人　游淑琄律師
　　　　　　邱清銜律師
被　　　告　陳月惠


選任辯護人　陳榮哲律師
　　　　　　高紫棠律師
被　　　告　鄭志宏


指定辯護人　蔡坤廷律師（法扶律師）
被　　　告　周麗蘭



　　　　　　凃采岑





上二人共同
選任辯護人　董子祺律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字
第1291號）、追加起訴（104 年度偵字第14188 號、105 年度偵
字第11519 號）、移送併辦（103 年度偵字第8687、11970 號、
104 年度偵字第14188 號、105 年度偵字第11519 號、107 年度
偵字第30588 號）及福建金門地方檢察署檢察官追加起訴（100
年度偵緝字第17號）暨臺灣士林地方檢察署檢察官移送併辦（10
6 年度偵字第16293 號），本院判決如下：
主 文
江玉樹為法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。林聖凱為法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。蘇義凱為法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年柒月。陳月惠幫助法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。周麗蘭為法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年肆月，其餘被訴部分公訴不受理。
鄭志宏被訴九十九年十二月十四日前之部分無罪，其餘被訴部分公訴不受理。
凃采岑、羅賴淑均無罪。
事 實
一、嚴程德、許子鏞（上2 人另由本院通緝中）、江玉樹、林聖 凱、蘇義凱、陳月惠、周麗蘭均明知非銀行不得經營收受存 款業務，竟為下列行為：
㈠嚴程德、許子鏞、江玉樹、林聖凱、蘇義凱、周麗蘭共同基 於法人之負責人非法經營收受存款業務之犯意聯絡（周麗蘭 自民國99年3 月間加入圓創文化創意股份有限公司，而僅實 行附表二編號6 、7 之方案，即僅參與附表五編號1 至6 、 編號14至16之部分），先由嚴程德設立圓森國際股份有限公 司、美商圓加國際股份有限公司、圓創文化創意股份有限公 司（後更名為元映文化創意有限公司）、美商圓緣文化創意



股份有限公司、圓加科技股份有限公司（後更名為圓加資產 管理股份有限公司、德懿國際股份有限公司）、RATIO 資產 管理顧問有限公司（上開公司之登記設立情形均詳見附表一 所示）並實際負責經營，另由嚴程德、許子鏞、江玉樹、林 聖凱制定如附表二所示之方案，向多數人或不特定之人收受 款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬而視為收受存款之業務，嚴程德、許子 鏞、江玉樹、林聖凱並分別擔任上開公司營運控管階層人員 ，蘇義凱負責計算附表二所示各方案之獲利比例、相關資金 匯款、存款、提領等會計業務以及輸入投資人名單、執行嚴 程德交辦業務，周麗蘭負責圓創公司行銷畫作、股票，而陳 月惠明知上開嚴程德等人違反銀行法收受存款、吸收資金之 行徑，仍基於幫助違反銀行法收受存款之犯意，協助嚴程德 等人整理資料、簽收信件、聯繫客戶等事宜（江玉樹等人任 職之公司、時間及負責業務均詳如附表三所示），以如附表 一所示公司名義，向不特定人實行推銷如附表二所示吸金方 案，而於98年11月起至99年12月14日止，向如附表四、附表 五各編號所示之被害人收受各如附表四、附表五所示投資金 額之款項而約定給付與原本顯不相當之報酬，以此方式經營 視同收受存款之業務。嗣於99年12月14日經臺灣桃園地方檢 察署檢察官指揮金門縣政府警察局警員搜索，在圓森公司扣 得加盟商申請表、車馬費試算表、加盟合約書、解約書、加 盟異動表等資料而查知上情。
㈡嚴程德、許子鏞、江玉樹、林聖凱、蘇義凱另共同基於法人 之負責人非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由嚴程德負責 經營如附表一所示公司，另由嚴程德、許子鏞、江玉樹、林 聖凱分別擔任上開公司營運控管階層人員，蘇義凱負責相關 資金匯款、存款、提領等會計業務以及輸入加盟商名單等事 務，而執行如附表二所示之方案，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬而視為收受存款之業務，而陳月惠明 知上開嚴程德等人違反銀行法收受存款、吸收資金之行徑， 仍基於幫助違反銀行法收受存款之犯意，協助嚴程德等人整 理資料、簽收信件、聯繫客戶等事宜，以如附表一所示公司 名義，向不特定人實行推銷如附表二所示吸金方案，於99年 12月15日起至101 年間某時止，向如附表六各編號所示之被 害人收受如附表六所示投資金額之款項而約定給付與原本顯 不相當之報酬，以此方式經營視同收受存款之業務。嗣經蘇 本高、鍾雅珍、鍾建德等人提出告訴，始知上情。二、案經蘇本高、李榮騫、龔維敏、李伊卿、李承桓、林美鳳、



李克威、鍾雅珍、鍾建德、林均媛告訴暨金門縣警察局報告 及徐芃、唐蕙芳、林美理、黃沛呈訴由臺灣臺北地方檢察署 陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；而所謂 相牽連之案件，係指刑事訴訟法第7 條所列：一、一人犯數 罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處 所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據 、偽證、贓物各罪者。查檢察官原以100 年度偵字第1291號 對被告江玉樹、林聖凱、蘇義凱、陳月惠等人所涉之銀行法 第29條第1 項、第125 條第1 項規定之非法經營收受存款業 務罪提起公訴，而由本院以101 年度金重訴字第1 號審理。 嗣檢察官就被告凃采岑、周麗蘭、鄭志宏涉犯前開違反銀行 法案件，偵查終結後，依被告數人共犯一罪之相牽連案件關 係，以100 年度偵緝字第17號、104 年度偵字第14188 、10 5 年度偵字第11519 號追加起訴書，追加起訴被告凃采岑、 周麗蘭、鄭志宏，由本院以101 年度金訴字第3 號、105 年 度金訴字第5 號審理。自該追加起訴之形式及程序觀察，與 刑事訴訟法第7 條第2 款所定「數人共犯一罪者」之相牽連 案件要件及同法第265 條第1 項之「於第一審言詞辯論終結 前」規定相符，本件追加起訴程序自屬合法。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當 事人均不爭執各該證據之證據能力（見101-1 院卷一第306 至310 、105-5 院卷二第2 反至6 頁、101-1 院卷六第209 頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等 證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之



各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件 待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於 審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告蘇義凱、陳月惠部分：
上列犯罪事實，業據被告蘇義凱、陳月惠於審判程序時均坦 承不諱（見101-1 院卷十一第58、59頁），並有如附表三、 四、五、六各編號所示證據資料欄內之證據資料可資佐證（ 卷證頁碼詳見附表三、四、五、六各編號證據資料欄所示） ，足認被告蘇義凱、陳月惠之任意性自白與事實相符，堪以 採信。
㈡被告江玉樹、林聖凱、周麗蘭部分：
訊據被告江玉樹、林聖凱、周麗蘭固不否認有以如附表一所 示之公司名義而以如附表二所示之方案，向如附表四、五所 示之人收受如附表四、五所示金額之事實，而被告江玉樹、 林聖凱有以如附表一所示之公司而以如附表二所示之方案， 向如附表六所示之人收受如附表六所示金額之事實，然均矢 口否認有何上開犯行。被告江玉樹辯稱：我承認我有在上開 公司上班，但是我沒有招攬業務云云；被告林聖凱辯稱：3D 立體佛卡之加盟商須開發執行業務始得領取車馬費新臺幣（ 下同）2,200 元，是圓森公司招攬加盟商之行為並不構成銀 行法吸收資金之行為，且加盟商每單位加盟金為135,000 元 ，而車馬費為2,200 元，年利率為19.555% ，符合民法第20 5 條之規定，也低於刑法重利罪之利息，並無顯不相當之情 事云云；被告周麗蘭辯稱：圓創公司銷售股票部分並無向投 資人保證獲利或約定給付利息，應無違反銀行法云云。經查 ：
⒈銀行法第29條、第29條之1之說明：
⑴行為人的認定：①按銀行法第125 條第1 項前段之罪，係以 違反同法第29條、第29條之1 作為構成要件，就此等構成要 件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應 具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有 為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸至刑法第 12條第1 項所揭示的故意犯處罰原則（最高法院105 年度台 上字第2081號刑事判決參照）。②其中，同法第29條所定「 收受存款」、第29條之1 所定「視為收受存款」，係指同法 第5 條之1 所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，



並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29 條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名 義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收 受存款論之行為而言。故行為人如以前揭方法向不特定之多 數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭 業務者，即與該罪之構成要件相當（最高法院103 年度台上 字第2499號判決亦同此旨）；③從而，倘行為人認識其所作 所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶 然決意實行，就應負此罪責（最高法院105 年度台上字第20 81號刑事判決同此意旨）；④此外，銀行法第125 條第3 項 所稱之行為負責人，係指實際參與違法吸金決策之公司負責 人而言，如非公司負責人，則以知情而參與吸金決策或執行 吸金業務者為限，則論以共同正犯（最高法院84年度台上字 第2932號判決亦同此旨）。換言之，認定犯本案銀行法之人 ，非僅以實際參與吸金決策之公司負責人為限，就認識其所 作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並 約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決 意參與吸金決策或實行吸金業務之人，均應論以共同正犯， 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，於 可以預見的範圍內即應共同負此罪責（最高法院107 年度台 上字第624 號判決意旨亦同此旨）。
⑵業務的認定：銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反 專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，析論其罪質 ，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵 ，故係學理上所稱集合犯之一種；其處罰之對象係向多數人 或不特定人收受存款之人，應以是否對多數人或不特定人為 之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判 斷，認係經營業務者為判斷標準（最高法院101 年度台上字 第5749號、105 年度台上字第2081號刑事判決意旨參照）。 ⑶吸金方案的認定：①銀行法第29條之1 「視為收受存款」之 立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地 下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風 險。其中，是否「顯不相當」，以目前實務見解認為應參酌 當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息 顯有特殊之超額者，以決定之。而認定時否有「特殊之超額 」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之 利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數 人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法 銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資



人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金 方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經 濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特 殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等 債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨（參照最 高法院103 年度台上字第2001號、101 年度台上字第6802號 、104 年度台上字第1 號判決意旨）。②又按所謂「民間借 貸」利率，乃私人、家庭與企業彼此間發生的借貸行為，該 利率高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」間之約定， 與上揭銀行法所規範對「不特定多數人收受款項或吸收資金 」之「存款」或「準存款」行為，實屬迥異。且銀行法第29 條之1 之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資 大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而蒙受法所不 允許之投資風險，是該條規定處罰之對象為「收受存款之人 」，而與重利罪係處罰「放款之人」，且係為保護個人財產 法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關 係，本質上亦有差異；是上開條文立法理由雖係參考刑法第 344 條重利罪規定之意旨，然應僅係參考其立法用語，而非 謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念， 作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開 相關規範，勢必形同具文（最高法院106 年度台上字第2777 號、105 年台上字第3381號、104 年度台上字第1 號判決意 旨參照）。
⒉本案之適用：
⑴如附表二所示7 方案均屬銀行法第29條之1 所定「視為收受 存款」：
①如附表一所示之公司，以如附表二所示之7 方案向如附表四 、附表五、附表六所示之被害人推展方案，並且允諾可獲得 如附表二各編號紅利換算年利率欄所示之獲利乙情，就附 表二編號1 之方案，業據證人吳偉琴於偵訊時證稱：圓森公 司並沒有跟我說會因為業績的好壞而使本金有可能虧損或是 或是賺到更多的利潤，公司就是講說你投進來7,500 元，就 可以賺2,500 元，就是像存錢一樣等語（見101-1 院卷二第 83反至91頁），證人洪振騰於警詢時證稱：向我招募的員工 有跟我說投資這個就像是互助會這樣，一定會有獲利等語（ 見金警卷第19至22頁），證人洪嘉義於偵訊時證稱：公司說 除了本金一定拿得回來外，還有利息可以拿等語（見金檢10 0 偵35卷第54至66頁），證人王建金於警詢時證稱：當初招 募我的人是說到時會配股票，且到期後會領比本金更多的錢 ，就是繳滿18個月後會返還所有本金及加給利息等語（見金



檢100 偵35卷第25至27、54至66頁），證人劉綦嵐於偵訊時 證稱：圓森公司跟我介紹附表二編號1 所示方案，每個月投 資7,500 元可以領回2,200 元車馬費（扣除300 元之管理費 ），要繳18個月，總之按照約定我可以領回7,500 元乘以18 加上2,200 元乘以18等語（見金檢100 偵35卷第86至89、13 6 頁），證人徐芃於本院審判程序時證稱：我買3D立體佛卡 的時候根本沒看到佛卡，我只要出這些錢，公司就會回饋我 利息加上本金等語（見101-1 院卷七第170 至182 反頁）； 就附表二編號2 所示方案，業據證人黃沛呈於本院審判程 序時證稱：嚴程德跟我說借款給他，1 年之後每個月可以拿 2 萬元的利息，就是類似投資存款的概念，我覺得利息很高 就拿錢給他等語（見101-1 院卷八第48至56頁）；就附表 二編號3 至6 所示方案，業據證人黃沛呈於本院審判程序時 證稱：我會花24萬元買股票是因為老闆跟業務員都說將來股 票會漲，等之後上市就不得了了等語（見101-1 院卷八第48 至56頁），證人徐芃於本院審判程序時證稱：購買股票以後 公司有給我們買回憑證，就是說之後圓加公司會以150 元的 價格向我們買回來，這個價格就是最低的保證，公司就是跟 我說一定會獲利不會虧本，也沒有講過投資會有風險等語（ 見101-1 院卷七第170 至182 反），證人唐蕙芳於本院審判 程序時證稱：我當時會買股票是因為公司跟我說現在1 張48 ,000元，之後會漲到52,000元等語，證人林美理於本院審判 程序時證稱：周麗蘭有給我1 張試算表，跟我說公司願景看 好，股票以後會漲，說我現在買1.5 美元但是之後會變成這 麼多錢就是7.5 美元等語（見101-1 院卷八第48至56反頁） ；就附表二編號7 所示方案，業據證人即共犯許子鏞於警 詢時證稱：圓創公司有遊說民眾購買公司之畫作，並保證該 畫作第1 年增值8%、第2 年增值18% 、第3 年增值30% 、第 4 年增值50 %，公司保證會以增值後的價錢幫客戶將該畫作 賣出等語（見100 偵1291卷一第133 至140 頁），證人徐芃 於本院審判程序時證稱：公司跟我說我買了這個畫，之後再 委託公司賣出去，錢就會給我等語（見101-1 院卷七第170 至182 反頁），證人黃沛呈於本院審判程序時證稱：我有花 100 萬元來買畫，因為公司說將來畫會拍賣，會回饋給我， 我就可以得利等語（見101-1 院卷八第48至56頁）在卷，足 認如附表一所示之公司推出如附表二所示之7 方案，向不特 定之投資人招募並使其投入資金，並約定或給付利息，且就 各個方案所約定可獲取之報酬年利率最高乃至282.35% ，最 低亦有8 % ，顯高於一般銀行業者公告之存款利率，且衡諸 常情，一般民眾投資股市、基金均有投資虧損之風險，然上



開公司卻以如附表二各編號紅利換算年利率欄所示之獲利情 形向各投資人保證獲利，足以影響一般投資人參與之意願， 在在可見如附表一所示公司之運作模式確有約定與本金顯不 相當之報酬的情形。
②至被告林聖凱雖辯稱：如附表二編號1 所示之方案即3D立體 佛卡加盟商必須開發執行業務始得領取車馬費云云，然附表 二編號1 所示方案之投資人僅須依照契約按期交付本金，即 可於解約後領回本金及利息乙情，業已論述如上（詳見理由 甲、貳、㈡、⒉、⑴、①、），且被告林聖凱於本院準備 程序時亦供承：如附表二編號1 所示方案之加盟商即便沒有 去推廣3D立體佛卡，只要抽籤可以解約，就可以依契約拿回 本金及車馬費，因為合約沒有強制說一定要有業績等語（見 101 金重訴1 卷一第72至73頁），是被告林聖凱上開所辯顯 屬無稽，不可採信。另被告周麗蘭辯稱：圓創公司銷售股票 部分並無向投資人保證獲利或約定給付利息云云，惟證人林 美理於偵訊、本院審判程序時均一致證稱：周麗蘭有給我1 張試算表，跟我說公司股票以後會漲，現在以1.5 美元入股 ，股票之後會漲等語（見105-5 他二卷第110 至112 頁、10 1-1 院卷八第48至56反頁），並有優惠方案獲利試算表1 紙 在卷可參（105-5 他二卷第56頁），復被告周麗蘭亦於本院 準備程序時供稱：林美理有來公司，我們有介紹公司的願景 ，在聊天過程中有講到公司打算要在美國上市，價格最高有 到3 美元，我介紹她這支股票可以保值等語（見105-5 院卷 一第111 反至113 反頁），可證被告周麗蘭向林美理推銷如 附表二編號6 所示方案，同時提出上開股票優惠方案獲利試 算表1 紙以取信於林美理，林美理因此確信購買此方案之股 票即會獲得如附表二編號6 紅利換算年利率欄所示之利潤， 足認被告周麗蘭有向投資人林美理保證獲利之行為，是被告 周麗蘭上開所辯，應屬犯後卸詞，顯無足採。
⑵被告江玉樹、林聖凱、周麗蘭均係以經營業務之性質參與本 案違反銀行法之行為：
①被告江玉樹、林聖凱、周麗蘭於如附表一所示之公司，擔任 如附表三所示之職務，有如附表三證據資料欄所示之證據為 憑，且為被告3 人所不爭執，是以被告3 人之職務，自應知 悉如附表一所示之公司推展如附表二所示7 方案，又以該7 方案如前之內容，核以經驗法則及論理法則之判斷，通常智 識之人均得知悉其內容係向不特定人收取款項或吸收資金並 約定給付如前述之顯不相當報酬，則被告3 人自當認識其所 作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並 約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，依附表



三證據資料欄所示證據，亦足以認定其3 人猶然決意參與吸 金決策或實行吸金業務，參照前揭說明，其自應共同負此罪 責。又以附表四、附表五所示之投資人達543 人，而附表六 所示之投資人為11人，而附表四、附表五所示投資人之投資 時間自98年11月起至99年12月14日止，附表六所示投資人之 投資時間自99年12月15日起至101 年止，收受投資金額亦不 一，參諸前揭說明，被告3 人確係對多數人或不特定人所為 以經營業務之性質為收取投資行為。
②至被告江玉樹雖辯稱：我承認我有在上開公司上班，但是我 沒有招攬業務云云。然查，證人即共犯嚴程德於偵訊時證稱 ：圓森公司收受加盟商保證金這套制度是我、許子鏞、江玉 樹等人討論過後執行等語（見100 偵1291卷三第124 至126 頁），證人即共犯許子鏞於本院準備程序中證述開會訂定加 盟商管理辦法的人林聖凱、嚴程德、我，江玉樹等語（見10 1 -1院卷一第171 頁），證人即同案被告林聖凱分於警詢、 偵訊及本院準備程序時證稱：加盟商管理辦法是由我、許子 鏞、江玉樹一起擬定的，而加盟商的保證金發放都是由江玉 樹負責的等語（見100 偵1291卷一第154 至159 頁、100 偵 1291卷二第36至38頁、101-1 院卷一第171 頁），證人即同 案被告羅賴淑於警詢時證稱：公司是由江玉樹負責發放車馬 費等語（見100 偵1291卷一第235 至239 頁），足認被告江 玉樹自98年10月起即任職於圓森公司，與嚴程德、許子鏞、 林聖凱共同制定如附表二所示之方案，並負責收受、發放款 項等事宜，是被告江玉樹自屬知情而參與本案吸金決策、執 行吸金業務之人，揆諸前揭說明，應論以共同正犯。被告江 玉樹前開所辯應屬犯後卸詞，全無足採。
㈢本案事證明確，被告5人上開犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠新舊法比較：
被告蘇義凱、陳月惠、江玉樹、林聖凱、周麗蘭行為後，銀 行法於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日生效。同法 第125 條第1 項原規定「違反第29條第1 項規定者，處3 年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元 以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下 罰金」，已修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下 罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億 元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬 元以上5 億元以下罰金」。依106 年12月18日立法院第9 屆



第4 會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係 將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要件， 修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除 成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向 來以扣除成本為主流見解之運作順利。復參照本條修正理由 載明：⒈104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項 所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段「犯罪所得」 依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益 、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所 不同。⒉查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交 易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得 金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具 有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行 為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金 額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取 利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定 涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認 定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之 物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景 氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜 以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為 人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰 修正第1 項，以資明確。⒊又「因犯罪取得之報酬」本可為 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語 （詳見本條立法說明）。可見銀行法第125 條第1 項後段文 字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義（ 見前述最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨）， 與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核 係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變 更之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行 法第125 條第1 項後段之規定。又銀行法第125 條雖又於10 8 年4 月17日修正公布、同年月19日生效，但本次修正僅係 將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資 訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規 定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算 之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者， 依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附 此敘明。
㈡本案所涉法律之適用：




⒈銀行法第125 條第3 項「行為負責人」及刑法第31條第1 項 之說明：
⑴按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款 業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。至於法人 違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第 125 條第1 項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條 第3 項定有明文，其中，所定「處罰其行為負責人」，並非 因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予 以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收 受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為 「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125 條第3 項「 法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規 定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收 受存款業務之規定」之罪（最高法院102 年度台上字第2797 號判決意旨參照）。次按銀行法第125 條第3 項之所謂「其 行為負責人」，在此應僅指「實際行為之公司負責人」而言 ，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負 責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，而此所謂「 公司負責人」係指公司法第8 條所規定之公司負責人（司法 院廳刑一字第667 號函示臺灣高等法院刑事法律問題研討 結論亦同此旨）有限公司、股份有限公司董事，為公司負責 人（稱當然負責人）。公司之經理人，在執行職務範圍內， 亦為公司負責人（稱職務負責人），公司法修正刪除關於副 總經理、協理或副經理之規定，回歸同法第29條第1 項之規 定，凡經理人之職稱係由公司自行決定，是副總經理、協理 、或副經理於執行職務範圍內，亦屬經理人即職務負責人。 若法人負責人未參與決策或執行者，或其他知情承辦或參與 吸收資金業務之人員，固不具法人「行為負責人」身分，如 與法人之行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條 第1項規定，仍應論以該罪之正犯。
⑵本案參照附表一、附表三可知，被告江玉樹曾任圓森公司副 董事長、總經理，林聖凱曾任圓森公司總經理、圓創公司銷 售經理，其等於執行職務之範圍內為經理人，自屬「實際行 為之公司負責人」而符合銀行法第125 條第3 項之「行為負 責人」。又被告蘇義凱、周麗蘭為參與上開非法吸收資金之 之人，其等雖不具備法人行為負責人之身分，惟與公司行為 負責人江玉樹、林聖凱間，均有犯意聯絡與行為分擔，自仍 應依刑法第31條第1 項、第28條之規定，論以共同正犯。 ⒉銀行法第125 條第1 項後段「因犯罪獲取之財物或財產上利 益」之認定：




⑴按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承 繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後 行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。 事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔 責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定 ）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」， 即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正 犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上， 具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為 與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之 前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為， 既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之 存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於 參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構 成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分 之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯 罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯 罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚 未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同 正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生