臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴字第5號
原 告 新竹市第一村第七區公寓大廈管理委員會
法定代理人 楊春霖
訴訟代理人 葉建廷律師
複代理 人 王平成律師
被 告 胡貴鈞即胡九蟬
訴訟代理人 路春鴻律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國109年6月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將其設置、擺放於新竹市○○段0000000地號土地， 如新竹市地政事務所複丈日期民國一○八年三月二十五日土 地複丈成果圖即附圖所示A部分、面積二百四十七平方公尺 、B部分，面積四百三十八平方公尺（即露台）、C部分，面 積一百四十五平方公尺、D部分，面積九十七平方公尺、E部 分，面積四十四平方公尺土地內之新竹市第一村第七區公寓 大廈共用空間上，各如附表一編號2、3、5至9之地上物、植 栽（位於上開A部分內）、編號11至13、15之地上物、植栽 （位於上開B部分內）、編號16之地上物（位於上開C部分內 ）、編號17之地上物（位於上開C部分之旁）、編號18至19 之地上物（位於上開D部分內）、編號20之地上物（位於上 開E部分內），暨附圖所示斜線區塊之可移動式盆栽（位於 上開A、B、C、D、E部分內）予以拆除、騰空遷出，並將上 開附圖所示A、B、C、D、E之共用部分返還予新竹市第一村 第七區公寓大廈之全體區分所有權人。
二、被告應給付原告新臺幣壹拾參萬壹仟參佰捌拾伍元及自民國 一○八年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，暨自民國一○七年十一月二十九日起至拆除、遷出第 一項所示之地上物、植栽，並返還第一項所示之共用部分予 新竹市第一村第七區公寓大廈之全體區分所有權人之日止， 按月給付原告新臺幣捌仟柒佰伍拾玖元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。五、本判決第一項於原告以新臺幣伍佰萬元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣捌佰萬元為原告預供擔保後，得 免為假執行。
六、本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免
為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；而前開情形於有訴訟代理人時不適用，但 法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序；又第168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟 法第170條、第173條、第175 條第1項、第176條分別定有明 文。查原告之法定代理人原為黃佳淇，嗣於訴訟程序進行中 變更為楊春霖，此有原告提出之新竹市北區區公所108年6月 24日北經字第1080008334號同意備查函在卷可稽（見本院卷 第324頁），並經原告新的法定代理人楊春霖具狀聲明承受 訴訟（見本院卷一第320頁至第321頁），於法核無不合，亦 應准許。
二、次按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得 受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為 權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與 特定訴訟標的之法律關係定之。通常當事人是否適格固以其 是否係訴訟標的之主體為斷，惟雖非訴訟標的之主體，但就 該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦得為適 格之當事人，且在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請 求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。本件原告係坐落 新竹市○○段0000000地號土地上之新竹市第一村第七區公 寓大廈（下稱系爭社區）之管理委員會，其以被告無權占有 系爭社區之共用部分為由，起訴主張被告應拆除、遷出所占 用之共用部分內之地上物、植栽，並返還共用部分暨返還相 當於租金之不當得利，原告雖非本件訴訟標的法律關係之主 體，惟依該社區規約第4條前段、第22條第2款、第28條第1 項第3款分別規定：「共用部分之修繕、管理、維護，由管 理委員會為之。…」、「管理委員會之職務二、共有及共用 部分之清潔、維護、修繕及一般改良。」、「區分所有權人 或住戶違反公寓大廈管理條例第9條第2項之規定，對共用部 分之使用未依設置目的及通常使用方法為之者，應予制止， 並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。 如有損害，並得請求損害賠償。」（見本院卷一第28、33、 36頁），以及公寓大廈管理條例（下稱大廈條例）第10條第 2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、
維護，由管理負責人或管理委員會為之。」，可認原告就系 爭社區之共用部分有管理權，則其本於該管理共有部分所生 之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權 ，是原告就本件訴訟之提起，應屬適格之當事人，先予敘明 。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第3款及第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明： 「一、被告應將如起訴狀附圖1所示之A部分、B部分、C部分 ，以及二樓露台部分之新竹市第一村第七區公寓大廈共用空 間回復原狀後，返還予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區 分所有權人。二、被告應給付新竹市第一村第七區公寓大廈 全體區分所有權人新臺幣（下同）709,500元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 暨自民國107年11月21日起至被告將前項聲明所示之A部分、 B部分、C部分，以及二樓露台部分回復原狀並返還予新竹市 第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人之日止，按月給付 新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人47,300元。 三、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第7-8頁 ），嗣因本院會同兩造當事人及新竹市地政事務所人員，到 場針對原告所主張被告無權占用系爭社區之共用部分予以履 勘測量，並囑託新竹市地政事務所繪製複丈日期為108年3月 25日之複丈成果圖即附圖，並原告數次變更其聲明後，最後 於108年6月12日以民事聲請變更訴之聲明（三）狀，變更前 開訴之聲明為：「一、被告應將其設置於如附圖所示A部分 、B部分、C部分、D部分及E部分之新竹市第一村第七區公寓 大廈共用空間上之如附表一所示之地上物予以拆除騰空後， 將上開共用空間返還予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區 分所有權人。二、被告應給付原告1,252,590元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，暨自107年11月29日起至被告按前項聲明回復原狀，並返 還共用空間予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權 人之日止，按月給付原告83,506元。三、願供擔保，請准宣 告假執行。」（見本院卷一第296頁至第297頁、第314頁） 」。核原告所為，除變更後訴之聲明第二項，係屬請求之基 礎事實同一，且擴張原訴之聲明外，其餘部分屬非變更訴訟 標的之補充及更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，均應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告為新竹市第一村第七區公寓大廈管理委員會，被告於10 6年8月29日，因購買而登記取得位於原告社區內，坐落新竹 市○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼 為新竹市○○路0段000號17號之專有建物（為新竹市○○段 0000○號，下稱系爭建物），同段6301建號應有部分及系爭 土地應有部分所有權，為系爭社區之區分所有權人，惟被告 竟無視原告之住戶規約（下稱系爭規約）第3條第2項之規定 ，於未取得區分所有權人會議決議之下，逕自占用屬系爭社 區之共用部分，即位於系爭建物本體外緣至鐵欄杆間，如附 圖所示A、C、D、E部分，及位於系爭建物上方、如附圖所示 B之露台（以上下稱系爭共用部分），並於其內擅自設置、 種植如附表一所示之地上物及植栽（其中附表一編號1-10地 上物、植栽位於附圖所示A之共用部分內，編號11-15地上物 位於附圖所示B之共用部分內，編號16-17地上物位於附圖所 示C之共用部分內，編號18-19地上物位於附圖所示D之共用 部分內，編號20地上物位於附圖所示E之共用部分內，斜線 區塊之可移動式盆栽，分別位於附圖所示A、B、C、D、E之 共用部分內）。因就系爭共用部分，社區全體住戶與被告或 被告之前手間，並無任何分管契約或默示分管存在，絕無約 定供被告前手或被告所專用，此從系爭社區之區分所有權人 會議紀錄或系爭規約，均無任何約定該等共用部分供被告或 被告前手專用之記載，反而系爭規約第3條第2項中，已載明 法定空地及頂樓平台、露台等，屬共用部分，應供全體住戶 共同使用等情即明，且原告亦未授權被告得由其獨立、專有 占用該等共用部分，是被告未經系爭社區區分所有權人會議 決議及違反系爭規約等之規定，自行占用系爭共用部分，自 屬無權占用。至原告住戶先前雖就在系爭建物經營之幼稚園 ，使用上開A、C、D、E之共用部分未加反對，係因系爭建物 之登記用途為供幼稚園使用，且該幼稚園之服務對象為系爭 社區之兒童，故原告及全體區分所有權人（區分所有權人下 簡稱住戶）基於該認識，乃未對幼稚園之使用加以反對，此 僅為單純之沈默，並非表示就系爭共用部分，有默示約定專 供系爭建物之所有權人使用，更何況被告為一己之私而占用 該共用部分，與上開情形已大相逕庭，更無分管之約定供被 告專用可言。因被告無權占用系爭共用部分，並在其上設置 、種植有如附表一所示之地上物或植栽，已嚴重影響系爭社 區住戶之權益，原告基於管委會之職責，本於擔當系爭社區 其他住戶之實體法上訴訟實施權之資格，依民法第767條第1
項前段、中段及第821條物上請求權之規定，訴請被告就系 爭共用部分上之地上物及植栽，予以拆除、騰空後，將該等 共用部分返還予全體區分所有權人。
㈡、又被告無權占用系爭共用部分，致原告受有無法使用收益之 損害，被告則獲得相當於租金之利益，原告自得依民法第17 9條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。因被告無 權占用系爭共用部分之面積，依附圖所示共計971平方公尺 ，原告按系爭土地106年度申報地價每平方公尺10,320元， 依年息10％計算，被告每月受相當於租金之不當得利為83, 506元（即10320元×971平方公尺×10%÷12），原告爰一併 依不當得利之法律關係，訴請被告給付原告自106年8月29日 起至107年11月28日止共15個月之不當得利1,252,590元（即 83,506元×15個月）及其法定遲延利息，暨自107年11月29 日起至被告將占用之系爭共用部分回復原狀並返還予系爭社 區全體住戶之日止，按月給付原告83,506元。且被告既係無 權占用系爭共用部分，核與系爭社區之住戶，一般之共同使 用共用部分，所需分擔、繳納之管理費已有不同，亦非屬使 用約定專用部分之情形，是被告自無依管理費或系爭規約第 6條第1項所定之使用費，以計算其不當得利金額之餘地。本 件原告爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179 條之物上請求權及不當得利之法律關係為請求，並聲明：如 前述程序事項最後變更後之聲明所示。
二、被告則以：
㈠、系爭建物所在之系爭社區建物，係國防部於93、94年間所興 建，當時國防部係規劃將系爭建物作為幼稚園使用，且規劃 該幼稚園之使用範圍，亦包括從系爭鐵欄杆至系爭建物間， 即系爭建物附連圍繞、如附圖所示ACDE之系爭共用部分，而 原告前手林鴻輝於95、96年間，向國防部標購取得系爭建物 時，國防部所點交其系爭建物之使用範圍，即包括上開共用 部分在內，且該建物在經營幼稚園使用之期間，其使用範圍 確亦包括系爭共用部分，可見於國防部銷售包括系爭建物予 系爭社區住戶時，即將上開之共用部分，約定由系爭建物之 所有權人所分管使用而由其專用，此從該附圖所示ACDE之共 用部分，均須經由系爭建物方能進入，且先前多年來，未曾 見有任何社區住戶，對被告前手之專用該部分加以反對之情 ，亦可佐證，另自系爭建物之竣工圖，亦可看出如附圖所示 A、C、D、E部分，均為系爭建物之使用範圍，且非以需作為 幼兒園使用為前提。嗣被告於106年8月29日，向前手林鴻輝 購買而登記取得系爭建物等及其基地之所有權，於點交建物 時，林鴻輝之代理人即證人張慧中，亦將上開之共用部分點
交予被告使用，被告購買、取得系爭建物後，即沿用前手使 用範圍而使用該A、C、D、E部分，並未變更或增加使用範圍 ，僅就幼稚園原約定分管使用之範圍加以修整，保留幼稚園 設置之花台、桌椅，並進行綠化，用以美化社區整體觀感， 並未逾越原約定分管之使用範圍及方式，自非無權占用該等 共用部分。
㈡、就如附圖所示B部分之露台即系爭建物之屋頂，被告取得系 爭建物後，因前手閒置多時，造成露台即屋頂防水功能喪失 殆盡，嚴重漏水，經被告向原告當時主委張新龍反映，惟原 告礙於經費，遲未修繕，幾經協商，原告乃與被告達成維護 修繕費用由被告代為墊付，被告則可在系爭露台放置水塔並 植栽美化之共識，被告於是花費近百萬鉅資修繕露台滲漏水 ，並擺置植栽綠美化社區，且設置鐵梯，以備日後維修上下 使用，更未排除其他區分所有權人使用，可見被告係經原告 之授權而使用系爭露台，並非無權占用。況若非被告因修繕 屋頂而架設鐵樓梯，平日根本不會有其他任何住戶進入該露 台，因該露台與系爭社區2樓以上之住戶建物間，並無任何 相連之通道可供出入，而一般社區之建物露台固屬共用部分 ，但系爭露台乃較為特殊，此因系爭建物類似一透天屋，其 屋頂即是系爭露台，且就原始之設計即竣工時之使用狀況， 該露台只有一個獨立之出入口即露台之天井，並需由系爭建 物內進出，故乃係一封閉型之結構，顯示其他共有人無法使 用系爭露台，是系爭露台在系爭社區建物興建時之規劃，應 係約定供系爭建物所專用，然被告事實上亦未將該露台獨占 使用，是原告稱被告無權占用附圖B所示之系爭露台云云， 應非事實。
㈢、況縱認被告為無權占用系爭共用部分，其占用之範圍亦非如 附圖A、B、C、D、E所示之971平方公尺，此因如附圖所示C 區域，屬社區之開放空間，被告並無獨占致住戶不可使用， 且鐵欄杆係興建建物時國防部所設，非被告所設置，封閉狀 態非被告所造成，而附圖編號1、4、10之水泥造景亦非被告 所設置，是被告占用之範圍，不應以鐵欄杆圍繞之區域計算 ，而僅應以附圖所示之編號2、3、5至9、11、12、14、15、 18至20及2格停車位，暨斜線區域可移動式盆栽之範圍為準 ，其餘仍屬開放空間，被告並未獨占使用，且如將附圖所示 B之露台區域（即從該露台上之四週外圍鐵欄杆往內之區域 ）等之面積均算入，無異連同露台下方之被告所有系爭建物 ，被告亦屬無權占用，此顯不合理。又計算被告之不當得利 ，不應依系爭土地之申報地價年息計算，而應依系爭規約第 6條之約定，按住戶使用公共空間所應繳納之管理費或使用
費計算，始為公允，且就附圖所示B之露台部分，因其他住 戶均無法使用，被告縱使因占用而受利益，亦屬甚微，故原 告本件主張之不當得利數額顯然過高等語，資為抗辯。並聲 明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，請准供擔保免 為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落系爭土地上，包含系爭建物等之系爭社區建物，均係由 國防部擔任起造人，於93年間興建完成，使用執照字號為（ 094）府工使字第00131號。嗣國防部軍備局工程營產中心以 95年10月4日旭連字第0950010657號函，委託財政部國有財 產署中區分署標售系爭社區內之部分建物及其基地，國有財 產署中區分署於95年12月12日，公告辦理95年度第3批國防 部委託標售國軍老舊眷村改建國有不動產，系爭專有建物及 共用部分建物暨其基地，列屬第16標號，於95年12日27日標 脫，由被告前手林鴻輝得標，其後林鴻輝委託訴外人即證人 張慧中於96年9月15日，與國防部軍備局委託之點交單位空 軍第二戰術戰鬥機聯隊完成點交，此已據本院向新竹市政府 調得上開使用執照案件全卷卷宗查明無訛，並有系爭建物及 土地之登記謄本、國有財產署中區分署新竹辦事處108年9月 19日台財產中新二字第10807050320號函、國防部政治作戰 局108年9月24日國政眷服字第1080008772號函、國防部空軍 司令部108年10月3日國空政眷字第1080002108號函及所附之 點交紀錄影本二份在卷可稽（見本院卷一第85頁至第89頁、 第380頁至第401頁、第418頁至第423頁）。㈡、被告於106年8月29日以買賣為原因，向訴外人林鴻輝購買並 登記取得系爭專有建物、共用部分建物及其基地之所有權， 雙方所簽訂之不動產買賣契約書所附之買賣特別約定事項第 4點，載稱：賣方就本建物房屋外至鐵欄杆間之空地使用 權無條件讓與買方無誤，並有被告及出賣人代理人即證人張 慧中之簽名，此有不動產買賣契約書節本、系爭建物買賣特 別約定事項影本附卷可憑（見本院卷一第370頁至第372頁） 。
㈢、如附圖所示A、C、D、E之區域，原屬系爭社區之共用部分， 而附圖所示B之區域，係屬系爭社區建物之露台，亦為被告 所專有系爭建物之屋頂平台，原為共用部分（此亦可參被告 自承該露台非專有而係共用部分等情，見卷一第250頁）； 而在系爭共用部分內，目前已設置有如附表一所示之地上物 及植栽，其中附表一編號1-10地上物、植栽係位於附圖所示 A之共用部分內，編號11-15地上物、植栽位於附圖所示B之 共用部分內，編號16地上物位於附圖所示C之共用部分內，
編號17之地上物位於附圖所示C共用部分之旁（該地上物亦 位在共用部分內），另編號18-19地上物位於附圖所示D之共 用部分內，編號20地上物位於附圖所示E之共用部分內，斜 線區塊之可移動式盆栽，則分別位於附圖所示A、B、C、D、 E之共用部分內，而系爭共用部分及附表一所示之地上物、 植栽，其位置及面積，亦如附圖所示等節，已據本院會同兩 造於108年3月25日前往現場履勘明確，並製有勘驗筆錄、現 場照片及附圖可佐（見本院卷一第171-20 3頁、第252-254 頁）。
㈣、目前位於系爭建物外圍之鐵欄杆，乃係國防部於興建包括系 爭建物之系爭社區建物時，所予以興建，於國防部興建系爭 社區建物時，即將系爭建物規劃作為社區幼稚園使用，此有 本院向新竹市政府所調得上開使用執照卷宗內之建物完工照 片、起造人名冊、建造執照影本、「七區一層平面圖」竣工 圖等資料可參（見該使用執照卷宗第15、95-96頁）；另系 爭建物於98年間經營幼稚園使用時，其中在如附圖所示A區 域內，設置有遊樂設施，於如附圖所示C域，係作為幼稚園 進出大門及停車空間，另於如附圖所示之A、D、E區域，係 以鐵欄杆，將系爭建物及該幼稚園，與外面作區隔，此有被 告提出之被證1之98年9月間系爭建物當時作幼稚園使用之GO OGLE現場照片可憑（見本院卷一第95-101頁）。四、兩造間爭執事項及本院之判斷：
茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告占用系 爭共用部分（即如附圖所示A、B、C、D、E部分），是否為 有權占用？被告之前手與被告，是否與其他區分所有權人間 ，就系爭共用部分，有分管約定由系爭建物所有權人專用之 情形？原告是否有授權同意被告使用上開附圖B露台之情事 ？原告訴請被告拆除、遷出附表一所示之地上物及植栽，並 將系爭共用部分（空間）返還予系爭社區全體住戶，有無理 由？㈡、原告得否向被告請求給付相當於租金之不當得利？ 原告得請求之數額為多少？爰予以論述如下。
㈠、被告占用系爭共用部分（即如附圖所示A、B、C、D、E部分 ），是否為有權占用？被告之前手與被告，是否與其他區分 所有權人間，就系爭共用部分，有分管約定由系爭建物所有 權人專用之情形？原告是否有授權同意被告使用上開附圖B 露台之情事？原告訴請被告拆除、遷出附表一所示之地上物 及植栽，並將系爭共用部分（空間）返還予系爭社區全體住 戶，有無理由？
１、按「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互 相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒
介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致 者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購 戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定 共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分 管契約。」、「按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動 或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單 純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般 社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默 示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各 承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共 有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有 年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共 有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將 其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分 管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約 之拘束。」，固有最高法院96年度台上字第2025號、98年度 台上字第1087號判意旨可資參照。惟按本社區法定空地、地 下室設施、活動中心…頂樓平台、露台及其他為共用之設施 均屬共用部分，應供全體住戶共同使用，非經區分所有權人 會議之決議或納入規約，不得為約定專用部分。共用部分及 約定專用部分之管理辦法，由本社區管委會訂定之。系爭規 約第3條第2項已有約定。又按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文亦有規 定。本件附圖所示ACDE位置之土地，係屬系爭社區之法定空 地，B係屬系爭建物之露台（頂樓平台），原均屬系爭社區 之共用部分，為兩造不爭執，惟被告主張上開共用部分於其 前手買受系爭建物時，已經與其他社區住戶約定分管，並供 被告前手所專用，被告得繼受該分管專用之效力，且就附圖 所示B之露台，被告亦係經原告之同意而使用等節，惟為原 告所否認，而經查，因系爭規約並未記載系爭共用部分，已 約定供系爭建物該戶所專用，被告亦未舉證有任何區分所有 權人會議，有上開約定專用之決議，則被告主張其前手與社 區住戶間有約定歸其前手專用乙事，即應就系爭社區所有建 物之起造人或原始最開始之出賣人（分配者）即國防部（按 系爭社區部分之住戶，係因眷村改建而獲國防部分配取得社 區內之建物），於起造後出售、分配全部建物時，已透過與 各建物之買方或受分配者，約定系爭共用部分分歸系爭建物 所使用，媒介而達成由系爭建物專用該共用部分之分管合意 事實，負舉證責任。
２、被告主要固以當時系爭社區建物之起造人國防部，於興建系 爭建物作為社區幼稚園時，已規劃將系爭建物附連圍繞、位 於系爭鐵欄杆範圍內，如附圖所示ADE，及位於附圖C之系爭 共用部分，作為幼稚園之戶外遊樂設施區及幼稚園進出暨停 車空間使用，其後於系爭建物作為社區幼稚園時，即為上開 之使用，並未有其他住戶表示反對，或要求使用該等共用部 分，且該等共用部分須經由系爭建物始能出入，其他住戶不 能隨意進出及使用，並舉證人即擔任系爭社區多屆管理委員 會主任委員之張新龍，及先前受被告前手林鴻輝所委託，與 國防部進行系爭建物點交事宜之張慧中之證述，以為其主張 之依據。惟查：
⑴、於國防部興建系爭社區建物時，已將系爭建物規劃作為系爭 社區之「社區幼稚園」使用，於系爭社區建物之建造執照， 其起造人名冊上，記載系爭建物使用用途為幼稚園，於興建 時並已將系爭建物外圍之空地即如附圖所示ADE之位置，留 設為「戶外遊戲場」，並在上開ADE區域之外緣，設置鐵欄 杆，將上開ADE區域與外面予以阻隔，致上開區域與系爭建 物連成一片，無法直接從外面進入該ADE區域乙節，固有本 院向新竹市政府所調得系爭社區全部建物（包含系爭建物） 之使用執照卷宗內，所附之建築執照、起造人名冊、「七區 一層平面圖」之竣工圖等卷宗資料可憑，並有原告提出之附 圖1-1之上開「七區一層平面圖」之竣工圖影本在卷可佐（ 見本院卷一第227-1頁），另系爭建物之登記謄本，登記其 主要用途為幼稚園，亦有系爭建物之登記謄本影本在卷可參 （見本院卷一第23頁）；而於被告前手林鴻輝向國防部買受 取得系爭建物等不動產，並供經營系爭社區之幼稚園時，其 中在如附圖所示A區域內，確已設置有一些遊樂設施，於如 附圖所示C域，係作為幼稚園進出大門及停車空間等情，亦 有被告提出被證1之98年9月間系爭建物當時作幼稚園使用之 GOOG LE現場照片在可憑（見本院卷一第95-99頁），上情固 堪信為真實。惟查，一般於社區之共用部分，常有設置兒童 遊樂區之情形，本件因起造社區建物時，即已將系爭建物， 規劃作為社區兒童就讀之社區幼稚園使用，是通常本有於其 建物外留設戶外遊戲場、設置遊樂設施供幼稚園兒童使用之 必要，而因位於系爭建物外圍之上開ADE之法定空地，乃屬 系爭社區之共用部分，就其之使用方式，依上開所述，一般 本可作為社區之兒童遊戲場，設置遊樂設施供系爭社區兒童 之使用，是以起造人即國防部，將上開ADE之法定空地即社 區之共用部分，留設供作在系爭建物所經營之社區幼稚園之 「戶外遊戲場」，衡之常情，即與前述一般社區常有在共用
部分，設置兒童遊戲區，以共同使用該共用部分之情形相仿 ；且當初系爭社區建物之起造人，為確保社區兒童在該「戶 外遊戲場」使用遊樂設施時之安全，為區隔內外，乃在其外 圍設置前述之鐵欄杆，衡情亦屬通常之作法，參以系爭建物 既專供作為社區幼稚園使用，雖系爭建物係屬專有建物，但 以其係定位供社區幼稚園之使用而言，則系爭建物在使用上 ，某程度已具有供社區住戶所共用之意味。是以起造人即出 賣人國防部，於出賣或分配系爭社區建物時，就上開ACDE之 法定空地部分，雖係提供作為系爭建物所屬幼稚園之遊戲區 及停車空間等之使用，惟是否即可認定，其當時已有代為媒 介成立分管契約，並將該等共用部分，約定供系爭建物所有 權人所專用，並全然排除其他住戶之使用，即有疑義。又系 爭共用部分作為社區幼稚園之遊戲區等之使用，依上開所述 ，既已符合其作為共用部分一般共同使用之方式，則社區其 他住戶在此認知下，未加以反對或要求另行使用該部分，難 謂有何不合，然不得憑此即推認社區其他住戶，均已默示同 意系爭共用部分專供系爭建物所使用，並達成分管之協議。⑵、又經本院依被告之聲請，向國防部軍備局工程營產中心（下 稱國防部軍備局）及其委託辦理系爭社區建物對外標售事宜 之財政部國有財產署中區分署（下稱中區分署），函查並調 取系爭建物等及其基地，於標售後點交予買受人時，是否有 將系爭共用部分點交予買受人所專用，及標售之買賣契約書 、投標公告等所有相關資料，依中區分署新竹辦事處於108 年9月19日函送之標售公告、投標須知影本資料，就系爭建 物所屬第16標之標售公告內容，均未提及系爭共用之法定空 地歸系爭建物所有權人所分管專用，反而於標售公告附表之 附註第3點，載稱：共用部分之使用，請得標人自行依據公 寓大廈管理條例相關規定協調辦理之情（見本院卷一第380 -400頁），而當時受國防部軍備局委託辦理系爭建物點交事 宜之國防部空軍司令部，於108年10月3日函覆本院之函文， 亦未記載任何有關系爭共用部分於點交時，已交付予系爭建 物當時買受人林鴻輝使用之內容，此有該函文及所附資料在 卷可參（見本院卷一第418-423頁）。而被告亦未提出任一 住戶與國防部簽訂之買賣契約書或分配不動產之書面等文件 ，其內有寫明系爭共用部分專供系爭建物所有權人使用之內 容，自與住戶間透過出賣人等即國防部，為分管並約定專用 之情有別。
⑶、又證人張慧中於證述時，初始亦證稱：：「（問：你於96年 間有受林鴻輝的委託，去跟國防部的單位，就系爭房屋，進 行點交嗎？當時點交的範圍為何，你了解嗎？）有一位國防
部的先生年輕人，拿了一串鑰匙過來，在門口交給我，當時 有進去屋子裡面繞了一圈，他告訴我就是這樣。」、「（問 ：你應該知道系爭房屋外圍有欄杆圍著，在房屋跟欄杆之間 有空地，當時點交時，有針對該等空地做點交嗎？還是並沒 有提到那個部分？）點交的人並沒有提到那個部分，但是房 子本身有大門，他就開門讓我進去，進去屋內繞一圈，後來 走到房子的左前側，剛好那邊有小門，開了小門出去，就是 欄杆內的空地，他也帶我在欄杆內的空地有稍微走過繞一圈 ，在這過程中，他就把鑰匙交給我，後來就結束了。」等情 （見本院卷一第437頁），並未提到當時代理出賣人辦理點 交之人員，有提到系爭空地之共用部分，並將之點交予買方 使用。雖證人張慧中嗣後證稱：「（問：提示照片，你剛剛 講當時房子的大門及房子左前側的小門，是否大門的位置， 是在卷第99頁車子前面有玻璃的地方？另外所謂房子左前的 側門，是否在卷一第117頁上方、第121頁上方照片所示，是 在照片的那個地方？）我印象中的大門是在卷第220頁（按 實應係200頁）上面那張照片左側車輛所停右邊的位置。左 前側的小門好像在117頁所看到的比較大隻，約略在中間的 藍色木馬旁邊的門。」、「（被告訴代問：請求提示卷一第 372頁被證五，上面的名字是否你簽的？第四點賣方就本建 物房屋外緣至鐵欄杆間之空地使用權，無條件讓與買方無誤 ，房屋外緣至鐵欄杆間之空地是否就是你所講的欄杆內的空 地？）簽名是我簽的沒錯。我現在想起來，當時國防部的人 帶我內外繞一圈時，他有說這就是你們使用的範圍，他有說 類似這樣的話。」、「（被告訴代問：房子點交之後，有關 出租給幼稚園的事情，你有參與？）有，都是我在處理的。 」、「（被告訴代問：當時幼稚園使用的範圍，有包括國防 部的人帶你去繞一圈的範圍，你就交給幼稚園使用嗎？）是 。」、「（原告訴代問：當初你在被證五第四點提到有將欄 杆內的空地使用權無條件讓與被告即買方，你是根據什麼認 為你們有空地的使用權？（提示被證五）當初我們去國有財 產署標系爭房屋時，我們有去現場勘查，當時有開放現場讓 我們看，有讓我們知道這個範圍內，都是你們一樓幼稚園使 用，但是點交的那天，軍方的那位先生沒有特別提，他就帶 我繞所有的範圍，所以我認為我們有空地使用權。」、「（ 原告訴代問：你有看到投標的公告？當天在現場國有財產署 開放讓你們過去看，國有財產署當時有任何資料提示給你們 說空地的使用權歸這一戶？）忘記了，縱使有相關的文件， 可能也都不在了，只是有印象在投標前，開放空地讓我們看 的時候，有人跟我們講這個空地就是你們幼稚園使用的範圍
，有人這個人是否是國有財產署的人，我不清楚，是帶看的 人。」、「（原告訴代問：投標前，你到現場看時，有人口 頭跟你表示，欄杆內的空地是幼稚園使用的範圍嗎？）有。 」等語（見本院卷一第437頁至第441頁），而變更證述為投 標前，帶看系爭建物之人員，及點交時國防部之點交人員， 有向其表示系爭共用部分歸系爭建物所使用等情。然查，證 人張慧中前後之證述已有不同，且其所稱投標前帶看人員是 否為國有財產署之人員，其亦表示不清楚。是依證人張慧中 之證述，已無從明確證明被告前手買受系爭建物時，已受出 賣人國防部點交其系爭共用部分，供其該戶所使用，遑論有 約定專用之情形。
⑷、至證人張新龍固到庭證稱表示：「（問：社區內原來有一家 幼稚園，是何時開設在那邊？這個社區何時開始成立管委會 ？）96或97年成立管委會。該幼稚園在我們交屋及搬進來就 存在了。」、「（問：幼稚園是誰設立的？）國防部設立的 ，但國防部沒有把幼稚園交付給我們社區，他自己對外招標 的，幼稚園約經營二年，後來因為經營不善，後來就沒有再 做了。」、「因為被告搬進來時，來拜訪我，我很明確跟他 講欄杆以內都屬於他私人的範圍，由他自己負責，讓他自己 去美化。」、「（問：你說被告搬進來，你很明確跟他講，