臺灣新竹地方法院民事判決 108年度簡上字第98號
上 訴 人 陳久縣
陳隆宏
兼上二人訴 陳久賢
○○○○ 0號5樓
被上訴人 新竹縣橫山鄉公所
法定代理人 張志弘
訴訟代理人 陳雲萍
賴振加
林秀如
追加被告 竹東地政事務所
法定代理人 陳杰煙
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國108 年8
月12日本院竹東簡易庭108 年度竹東簡字第97號第一審判決提起
上訴，本院於民國109 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第 1項定有明文，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟 之上訴程序準用之。本件上訴人於原審主張被上訴人應鏟除 占用上訴人坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○段0000地號土 地（下省略段名，逕以地號稱之）上，面積127.525平方公 尺之柏油路面，並將占用之土地返還上訴人。經原審以上訴 人無法證明被上訴人鋪設之柏油道路占用上訴人所有之系爭 48-2地號土地予以駁回。上訴人提起上訴後，追加新竹縣竹 東地政事務所（下稱竹東地政事務所）為被告，主張竹東地 政事務所以推圖方式指界為錯誤，並追加請求確認48-2地號 與48-1地號土地之界址等情。惟查48-1地號土地之所有權人 為梁阿開等16人，竹東地政事務所並非48-1地號土地之所有 權人或管理者，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第295 至303頁），上訴人對之為訴之追加即屬無據。此外，亦查 無上揭民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，是上訴 人追加竹東地政事務所，於法無據，不應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：系爭 48-1地號土地於民國（下同）35年間被劃分為道路用地，係 利用山型開鑿而成，嗣於54年間始於上訴人共有之同段48-2 地號土地建造長約7.25公尺、寬3公尺之直線道路，46年間 台泥、亞泥、龍台煤礦、南河煤礦皆使用上訴人共有之土地 運送物資至赤柯山，故此道路確實存在，被上訴人現將柏油 鋪設到48-2土地上，竹東地政事務所又以地籍圖電腦推圖， 而不是以日治時代馬路位置為準，使土地位置完全偏移，希 望能聲請國土測繪中心再鑑定，並以現況指界為重測方式等 語。並為上訴聲明：
（一）原判決均廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○○段○ ○○段0000地號土地上，面積127.525平方公尺柏油路面 鏟除。
二、被上訴人與原審主張相同茲予引用外，另補稱：經使用儀器 現場定位後發現馬路並不在上訴人之土地上，經臺灣新竹地 方檢察署至現場鑑界後亦認無占用到上訴人土地，並做出不 起訴處分，被上訴人依據竹東地政事務所鑑界之成果圖為依 據，並經由空拍圖可知悉道路大部分在48地號上，48-1地號 有一小角，上訴人之土地在48-2地號，上訴人應係認地籍圖 之地籍線偏移，而非道路偏移，此非被上訴人所能協助等語 。並聲明：上訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書 內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及 法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，修正後之 民事訴訟法第454 條第1 項前段、第2 項前段分別定有明 文。此一規定，依同法第436 條之1 第3 項，於簡易程序 之第二審亦有準用。經查，兩造在本院審理時之攻擊或防 禦方法均與在原審提出者相同，依上開法條規定，自得引 用第一審判決關於事實之記載。而本院對此部分攻擊或防 禦方法之意見及法律上之意見，亦與第一審判決理由相同 ，爰亦引用第一審判決關於理由之記載。以下僅就兩造在 第二審提出之攻擊防禦方法加以判斷。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第277 條 前段、第357 條前段定有明文。又所謂舉證係指就爭訟事 實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若 所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定
其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律 關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其 主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實 ，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任 分擔之原則，最高法院17年上字第917 號著有判例可資參 照。經查，上訴人主張被上訴人鋪設柏油道路至其所有之 系爭48-2地號土地上等情，固提出系爭48-2地號土地登記 簿謄本、地籍圖謄本為證，然為被上訴人所否認，辯稱其 所鋪設之柏油道路經至現場使用儀器測量，並未占用系爭 48-2地號土地等語。則揆之上開說明，上訴人自應就被上 訴人無權占用系爭48-2地號土地之事實負舉證責任。惟查 ，上訴人陳久賢前曾對被上訴人提出竊佔刑事告訴，經臺 灣新竹地方檢察署囑託竹東地政事務所測量結果，上訴人 所指被上訴人鋪設之柏油道路並未占用系爭48-2地號土地 ，而係坐落在同小段48-1地號土地上，此據本院依職權調 取臺灣新竹地方檢察署107年度他字第3656號偵查卷宗核 閱無訛，並有臺灣新竹地方檢察署檢察事務官108年2月12 日履勘現場筆錄、履勘現場照片、竹東地政事務所108年2 月12日土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第139至157頁 ），是被上訴人抗辯其所鋪設之道路並未占用上訴人所有 之系爭48-2地號土地一節，堪信為真。上訴人雖主張日據 時期道路即在48-1、48-2地號土地上，且為載運煤礦運輸 道路至少數十年，竹東地政事務所鑑界僅以推圖方式不甚 精確，系爭道路已偏移至上訴人之48-2地號土地，應請國 土測繪中心再鑑定云云。惟縱認日據時期即已存在有供公 眾通行之道路，亦不能逕推論該道路即以48-1地號土地為 界，況本件上訴人陳久賢對被上訴人提出竊佔刑事告訴後 ，臺灣新竹地方檢察署檢察事務官會同兩造及竹東地政事 務所履勘時，確已囑託竹東地政事務所就上訴人陳久賢當 場指出遭被上訴人占用土地之位置範圍進行測量，而經竹 東地政事務所測量結果，上訴人陳久賢當場所指遭被上訴 人鋪設之柏油道路位置確未占用系爭48-2地號土地，而係 坐落在同小段48-1地號土地上，已如前述，堪認竹東地政 事務所施測已甚詳實，自無再囑託其他機關重新測量之必 要，故上訴人請求再囑託內政部國土測繪中心重新施測， 即無必要。從而，被上訴人所鋪設之道路既未占用上訴人 所有之系爭48-2地號土地，則上訴人請求被上訴人將系爭 48-2地號土地上面積約127.525平方公尺之柏油路面剷除 ，並將該土地返還上訴人，即非有據。
四、綜上所述，本件上訴人起訴請求被上訴人應將系爭48-2地號 土地上，面積127.525平方公尺之柏油路面剷除，並將土地 返還於上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論述 。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑
法 官 周美玲
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
書記官 劉亭筠