臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第437號
原 告 林孝宗
林秀霞
林秀菁
林秀芬
林新松
林繼宗
林顕宗
邱林棻玲
林雅玲
共 同
訴訟代理人 官朝永律師
被 告 妙泉寺
法定代理人 釋修懿
訴訟代理人 呂玲玲
被 告 黃國俊
謝發雙
上 一 人
訴訟代理人 謝秀婧
被 告 鄭玉蘭
上 一 人
訴訟代理人 狄育如
被 告 林慈敏
訴訟代理人 林榮福
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國109 年7 月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應分別將附表「被告應拆除地上物範圍」欄所示之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告應分別給付附表「被告應給付原告之數額」欄所示之金額予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告妙泉寺負擔百分之四十六、被告黃國俊負擔百分之十九、被告謝發雙負擔百分之六、被告鄭玉蘭負擔百分之三、被告林慈敏負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以附表所示金額為各被告供擔保後，得假執行。但被告如以附表所示金額預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。 本件原告林孝宗、林秀霞、林秀菁、林秀芬、林新松、林繼 宗、林顕宗、邱林棻玲、林雅玲（下合稱原告，單指其一， 逕稱姓名）起訴時原聲明：㈠被告妙泉寺、黃國俊、謝發雙 、鄭玉蘭、林慈敏（下合稱被告，單指其一，逕稱姓名）應 分別依起訴狀附表一所示地上物占用範圍欄之地上物拆除（ 以地政實測為準），並將所占用土地騰空返還予原告。㈡被 告應分別依附表二所示不當得利數額欄所示金額給付原告。 ㈢被告應連帶賠償原告如附表三應賠償金額欄所示之金額。 ㈣前三項請求，原告願供擔保請准宣告假執行等語（見本院 卷㈠第9-11、19-37 頁），嗣經履勘測量確認被告之占用範 圍後，原告最終變更後之聲明如後述其訴之聲明所示（見本 院卷㈡第95、37-39 、99-121、163 頁），原告就占用面積 、請求金額所為變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明 ，合於上開規定，應予准許。又原告就被告無權占有其土地 ，致遭課稅損害之請求，原依共同侵權行為法律關係請求（ 見本院卷㈠第15頁），嗣追加民法第184 條第1 項、第191 條、第774 條規定而為請求（見本院卷㈡第204 頁），核其 基礎事實仍為被告無權占有原告土地乙節，依上開規定，亦 應准許。再原告起訴時原併請求其等遭補徵地價稅之損害， 惟嗣於本院陳述其訴之聲明即最終聲明如準備三狀所示等語 （見本院卷㈡第163 、203 、95頁及第121 頁以下理由之記 載），已未包含此部分損害，經本院再向原告確定就此之請 求權基礎為何，原告以書狀補正之內容仍僅就邱林棻玲2 人 遭課徵遺產稅部分為之，並未包含其等遭補徵地價稅之損害 （見同上卷第166 、194-199 頁），堪認該部分請求，經原 告為訴之變更後，已不在本件審理範圍，附此敘明。二、林慈敏經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為坐落新北市○○區○○段0000○0000地
號土地（下稱系爭2939、2955地號土地，合稱系爭土地）之 共有人，妙泉寺為門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷 0 弄00號建物所有權人，無權占有系爭土地如附圖所示編號 A 、C 、G 部分土地（即如附表一編號A 、C 、G 部分）； 黃國俊為同巷4 弄14號建物所有權人，無權占有系爭土地如 附圖所示編號B 部分土地（即如附表一編號B 部分）；謝發 雙為同巷2 弄15號建物所有權人，無權占有系爭土地如附圖 所示編號H 部分土地（即如附表一編號H 部分，經自行拆除 後，僅餘編號D 部分）；鄭玉蘭、林慈敏為同巷2 弄14號2 、1 樓所有權人，無權占有系爭土地如附圖所示編號E 、F 部分土地（即如附表一編號E 、F 部分），其等均無占有系 爭土地之權源，除邱林棻玲、林雅玲（下稱邱林棻玲2 人） 係於民國107 年11月26日繼承取得系爭土地應有部分，並經 繼承人協議分割，而得行使該部分所有權，及繼承自被繼承 人林陳淑貞之不當得利請求權，而得與自己之不當得利請求 權合併行使外，其餘原告均係於100 年間即取得系爭土地之 應有部分，自得依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條之規定，請求其等拆屋還地、返還起訴前5 年起算之相當 於租金之不當得利。又被告均明知上述地上物無權占有系爭 土地，而系爭土地原因供公眾通行而得不計入遺產範圍，卻 因被告無權占有系爭土地行為，經認定不符合免稅規定，邱 林棻玲2 人因而遭課徵新臺幣（下同）36萬7,548 元之遺產 稅，爰依共同侵權行為法律關係、民法第191 條、第774 條 規定，請求被告連帶賠償此部分損害，並聲明：㈠附表一所 列被告應分別將附表一所示地上物占用範圍攔之地上物拆除 ，並將所占用土地騰空返還予原告。㈡附表二所列被告應分 別給付原告等如附表二不當得利數額欄所示之金額及自起訴 狀繕本送達翌日起按年息5%計算之遲延利息。㈢附表三所列 被告應自109 年1 月1 日起至返還第一項聲明所示土地前分 別按月給付原告之不當得利。㈣妙泉寺與黃國俊應連帶給付 邱林棻玲2 人17萬3,376 元及自起訴狀繕本送達翌日起按年 息5%計算之遲延利息。㈤謝發雙、鄭玉蘭與林慈敏應連帶給 付邱林棻玲2 人19萬4,172 元及自起訴狀繕本送達翌日起按 年息5%計算之遲延利息。㈥前5 項請求，原告願供擔保請准 予宣告假執行等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、被告則辯以：
㈠妙泉寺部分：該社區於62年9 月完成總登記，而根據62年12 月空照圖，已搭蓋有系爭搭建，且訴外人林清泉為原始起造 人之一，其餘多為林姓，顯見是原告先人與人合建或自建， 就搭違事實應屬明知，且該巷為死巷，應係原告方面為增加
使用或銷售面積而搭建，均有同意被告使用，原告於107 年 11月前未有反對表示，且伊不知無權占有事實，足見伊無不 當得利。又相對稅捐有專屬性，與伊無涉等語。 ㈡黃國俊部分：除與妙泉寺相同部分外，並稱伊於101 年7 月 購入房屋，僅於106 年7 月更換大門及整修遮雨棚，其餘維 持原狀，另原告請求侵權行為部分，已罹於時效等語。 ㈢謝發雙部分：除與妙泉寺相同部分外，並稱林孝宗於100 年 7 月7 日以系爭土地向銀行辦理貸款並設定抵押，林繼宗、 林顕宗自84年繼承迄今已逾23年，林秀霞、林秀菁、林秀芬 、林新松自83年繼承迄今已逾24年，且自幼居住現址，顯見 原告早已知悉該地上物存在多年，原告請求侵權行為部分， 已罹於時效等語。
㈣鄭玉蘭部分：一樓房屋非伊所有，伊住二樓，沒有拆除的問 題等語。
㈤林慈敏部分：伊購入房屋後空置中，從未整修，沒有占用原 告土地。而伊之遮雨棚為台灣社會常見，供人躲雨沒有不當 得利。又要求伊負擔原告之遺產稅並不合理等語。 被告並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其等為系爭土地之全體共有人等語，業據提出與其 等所述相符之系爭土地登記第一類謄本為憑，且為被告所不 爭執（見本院卷㈠第39-49 、306 、307 頁），足認屬實。 次查，妙泉寺為門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷0 弄00號建物所有權人；黃國俊為同巷4 弄14號建物所有權人 ；謝發雙為同巷2 弄15號建物所有權人；鄭玉蘭、林慈敏為 同巷2 弄14號2 、1 樓所有權人，則有上述建物登記第一類 謄本可考（見同上卷第333-349 頁），亦可認定。原告復主 張被告以前述地上物占有系爭土地乙節，業據本院於108 年 10月23日會同兩造及新北市板橋地政事務所人員至現場勘驗 屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖可稽，且為被告所不爭執 （見本院卷㈠第385-388 頁、卷㈡第18頁），堪認妙泉寺、 黃國俊、謝發雙占有系爭土地範圍即如附表一所示，其中謝 發雙經自行拆除占用地上物後，僅餘附表一編號D 部分仍占 有系爭土地，編號H 扣除編號D 部分，則因已拆除而不存在 ；另附表一編號E 部分，林慈敏之訴訟代理人林榮福陳稱現 有遮雨棚是107 年初買房後由渠裝設，本來是伸縮的，到了 108 年1 月15日才作現狀遮雨棚等語（見本院卷㈡第70、71 、165 頁），而原告就此占有系爭土地之遮雨棚於108 年1 月14日之前如何占用系爭土地、占用範圍如何，均未能證明 ，而依林慈敏訴訟代理人所陳此前遮雨棚是伸縮的等語，本
院認原告未能具體證明林慈敏所有之建物在108 年1 月14日 之前占有系爭土地之事實，又依林榮福所陳，林慈敏房屋在 107 年1 月之前是與鄭玉蘭及訴外人林智偉3 人共有，之後 則由林慈敏1 人所有等語明確，且為原告所未爭執（見同上 卷第165 頁），則如附表一編號E 所示之占有系爭土地情事 既為108 年1 月15日之後始發生，原告主張鄭玉蘭亦應負無 權占有及返還不當得利責任云云，即非可採。再如附表一編 號F 之地上物是附合在鄭玉蘭所有之上述2 樓建物外牆，除 有前述勘驗筆錄暨複丈成果圖可考外，並有原告提出之現場 圖可參（見同上卷第415 頁），鄭玉蘭亦不爭執此屬其得處 分之地上物，是原告此部分主張林慈敏應同負無權占有及返 還不當得利責任云云，亦非可採。
四、原告復主張被告係以上開地上物無權占有系爭土地，且受有 不當得利，致其受有損害，依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求其等拆屋還地、返還相當於租金之不當得利 等語，被告除同意拆除地上物外（見本院卷㈡第18、16 4頁 ），否認原告其餘之主張，並以前詞置辯。經查： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。又地上物之拆除為事實上之處分，未 辦理所有權第一次保存登記之建物或工作物之拆除，自以享 有處分權之人始得為之。次按以無權占有為原因，請求返還 土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，應由占有人就其取得占有係有正當權源 之事實負舉證責任。
㈡原告主張被告現無權占有系爭土地部分，於妙泉寺占用如附 表一編號A 、C 、G 部分；黃國俊占用編號B 部分；謝發雙 占用編號D 部分；鄭玉蘭占用編號F 部分；林慈敏占用編號 E 部分，即如附表「被告應拆除地上物範圍」欄所示之地上 物，要屬可採，且上開被告均同意拆除，已如前述，自應准 許，逾此範圍部分，原告請求被告拆屋還地，則非有據，不 應准許。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為 其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺 上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占有原告之系 爭土地，已如前述，是被告因此無法律上之原因，而受有相
當於使用土地之代價即租金之利益，並造成原告受有損害， 堪予認定，
㈣被告既以前述地上物占有系爭土地，揆諸上開說明，即已產 生前述不當得利，至於被告占有原告土地後，是否實際使用 ，則非所問，是部分被告辯稱買屋後並未居住，未有不當得 利云云，即非可採。再按，民法第811 條規定，動產因附合 而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。 因此，前述地上物，包含圍牆、遮雨棚等，經整修或建設後 ，已成為各該被告所有不動產即房屋之一部分，由各該被告 於取得房屋所有權時一併取得之，而有處分權，又應負無權 占有之拆屋還地責任者，為有處分權而得拆除之現所有權人 或事實上處分權人，而非實際行為人，故被告辯稱前述占用 系爭土地之地上物早已存在多年或非其等所為云云，均無解 其等之拆屋還地責任，並非可採。復按，土地所有權，除法 令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下， 民法第773 條亦有規定，是前述地上物中，例如屬遮雨棚者 、屬鄭玉蘭所有部分，雖占用系爭土地之上空，惟依其高度 ，仍在原告使用系爭土地有利益之範圍內，則林慈敏辯稱其 遮雨棚未占用系爭土地，無不當得利、鄭玉蘭辯稱其地上物 係在二樓，沒有拆除問題云云，均非有據。至於被告另辯稱 依該社區原始起造人資料、62年空照圖及原告等人長期居住 現址，又原告曾以系爭土地設定抵押權以貸款等之事實，應 係明知前述占有系爭土地地上物存在之事實，且其或其先人 應有同意使用系爭土地云云，然觀諸上開事證，充其量僅能 認為原告等人可能知悉上開地上物無權占用在系爭土地上之 事實，尚不能僅以其等長期之單純沈默即推認有同意被告以 上開地上物使用系爭土地之事實。此外，被告未能證明系爭 土地全體共有人即原告全體已有同意被告使用系爭土地之事 實，揆諸上開說明，被告辯稱其非無權占用，不須返還不當 得利云云，仍非可採。
㈤關於原告得請求被告返還不當得利之數額：
原告主張被告應返還如附表二所示之不當得利等語，經查： ⒈原告主張除邱林棻玲2 人係於107 年11月26日繼承取得系爭 土地應有部分，並經繼承人協議分割，而得行使該部分所有 權，及繼承自被繼承人林陳淑貞之不當得利請求權，而得與 自己之不當得利請求權合併行使外，其餘原告均係於100 年 間即取得系爭土地之應有部分等語，業據提出土地登記第一 類謄本、林陳淑貞繼承系統表、林澄燦戶籍謄本、讓與協議 書為證（見本院卷㈠第39-49 、181 、183 、377 頁），核 與原告所述相符，是原告均得依民法第179 條規定，請求前
述無權占有系爭土地之被告返還自本件起訴日即108 年7 月 9 日（見同上卷第9 頁）回溯5 年即103 年7 月9 日起算之 不當得利，是部分被告質疑原告取得系爭土地時間不一乙節 ，尚不影響原告上述期間之請求。
⒉就被告前述無權占有系爭土地情形，依被告之陳述，其中妙 泉寺、黃國俊、鄭玉蘭占有情形已逾5 年（見本院卷㈡第16 5 、203 頁），是原告此部分關於不當得利請求期間之主張 ，即屬可採。至於謝發雙部分，其固不爭執占有系爭土地之 地上物自其75年購入時即存在，惟辯稱已於108 年4 月30日 自行拆除部分地上物等語，此為原告所不爭執（見同上卷第 165 、167 、199 頁），因此，原告得請求謝發雙返還不當 得利部分，應為附圖編號H 部分（拆除前面積14.47 平方公 尺）自起訴前5 年起至108 年4 月30日止，自108 年5 月1 日起，則僅得請求附圖編號D 部分（拆除後面積4.27平方公 尺）之不當得利。另附圖編號E 部分，是林慈敏自107 年1 月起單獨所有其房屋後，於108 年1 月15日之後始裝設之遮 雨棚，已如前述，因此原告僅得請求林慈敏返還自108 年1 月15日起算之不當得利，其等請求鄭玉蘭一併返還、及返還 此前之不當得利，均屬無據。又附圖編號F 部分，係鄭玉蘭 一人得處分之地上物，已如前述，是原告請求林慈敏併負返 還不當得利義務，亦非可採。另原告主張本件不當得利之返 還自104 年1 月1 日起算（見附表二），未逾其得請求之10 3 年7 月9 日（見前揭貳、四、㈤、⒈所載），當屬可採， 附此敘明。
⒊再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10% 為限；第97條之規定，於租用基地建築房屋準用 之，土地法第105 條、第97條亦有明文。而所稱土地價額， 依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第14 8 條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權 人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價 ，平均地權條例第16條前段復有明文。又基地租金之數額， 除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業 繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項， 並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第 3071號判決要旨參照）。經查，原告主張系爭2939、2955地 號土地歷年每平方公尺之申報地價依序分別為104 年（2939 地號20,640元、2955地號21,212元，二地號表示順序下同並 簡略）、105 年至106 年（28,320元、29,105元）、107 年 至108 年（26,880元、27,616元）、109 年（26,720元、27 ,616元）等語，有與其所述相符之地價第一類騰本、土地登
記第一類謄本可考（見本院卷㈠第379-382 、39-491頁、卷 ㈡第137-141 頁），堪信可採。又系爭土地坐落於新北市板 橋區中山路一段265 巷弄內，由大遠百對面之巷子進入，交 通便利，生活機能完整，商業活動頻繁，系爭土地周邊多為 公寓住宅，巷弄不大，僅容一車通行，系爭2 、4 弄為無尾 巷等情，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷㈠第388 頁），又 系爭地上物多數於6 、70年間興建迄今，系爭土地共有人長 期保持沈默，所受損害非鉅等一切情狀，本院認以系爭土地 申報地價6%作為計算本件不當得利之基礎，核屬適當。 ⒋綜上，原告請求被告分別給付如附表所示之相當於租金之不 當得利（含法定遲延利息，計算式如附表四所示），為有理 由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。五、原告復主張被告均明知上述地上物無權占有系爭土地，而系 爭土地原因供公眾通行而得不計入遺產範圍，卻因被告無權 占有系爭土地行為，經認定不符合免稅規定，邱林棻玲2 人 因而遭課徵36萬7,548 元之遺產稅，爰依共同侵權行為法律 關係、民法第191 條、第774 條規定，請求被告連帶賠償此 部分損害等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠關於共同侵權行為部分：
⒈按民法第185 條第1 項之規定，共同侵權行為人固連帶負損 害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為 人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過 失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之 人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號裁判要 旨供參）。
⒉原告主張邱林棻玲2 人於系爭土地應有部分遭課徵遺產稅， 係因被告無權占有系爭土地之侵權行為所致云云，然為被告 所否認，除林慈敏外之被告均稱本件無權占有系爭土地之地 上物均為其等購屋前已存在，非其等所為等語，林慈敏則辯 稱係於108 年1 月15日始由林榮福裝設現存遮雨棚等語，已 如前述，原告未能證明被告即為此部分侵權行為之行為人， 則被告既均非建築前述地上物之行為人，自均不負邱林棻玲 2 人於107 年間遭課系爭土地應有部分遺產稅之侵權行為損 害賠償責任。又原告雖主張被告於購買房屋時即應知悉是否 有無權占用他人土地情形，卻不除去，係屬不作為之侵權行 為態樣云云，然查，原告並未證明被告係明知該等無權占有 系爭土地之事實存在，且參被告於本件所為抗辯，其等主觀 上認為並未占用系爭土地，或是曾經土地所有權人同意使用 ，實難認原告業已證明被告主觀上具有故意或過失，而以不 作為之共同侵權行為損害原告權利。綜上，原告依共同侵權
行為法律關係請求被告賠償邱林棻玲2 人之損害，即屬無據 。
㈡關於民法第191 條部分：
⒈按建築物或其他工作物之設置或保管有欠缺，即隱藏損害他 人之危險，故所有人對於建築物或其他工作物，應善盡必要 注意維護安全，以防範、排除危險，而避免損害之發生，此 為建築物或工作物所有人應盡之社會安全義務，苟有違反致 生損害，自應依民法第191 條第1 項本文規定負損害賠償責 任。該條所定之建築物或工作物所有人責任，既基於社會安 全義務而設，則所謂設置或保管有欠缺，自不以其本體之崩 壞或脫落瑕疵為限，舉凡建築物或工作物缺少通常應有之性 狀或設備，以致未具備可合理期待之安全性者，均應包括在 內。至於設置或保管是否有欠缺，應依建築物或工作物之所 在地及其種類、目的，客觀判斷之（最高法院105 年度台上 字第2320號裁判要旨供參）。又依該條立法理由：「謹按土 地上工作物之自主占有人，不問其占有工作物之土地與否， 以交通上之安全所必要為限，凡設置工作物保管工作物之方 法，一有欠缺，即應修補，務使不生損害，此公法上之義務 也。若因欠缺致生損害於他人時，即應負賠償之責。然工作 物所有人對於防止發生損害之方法，已盡相當之注意者，即 可不負賠償義務。若其損害之原因，別有負責任之人時，( 例如建築工作物之承攬人) 工作物所有人，於向被害人賠償 後，自可對於其人行使求償權。此本條所由設也。」等字， 可知上開條文乃係規範建築物或其他工作物之設置或保管有 欠缺，致不具備可合理期待之「安全性」而造成之損害，可 以認定。
⒉本件原告請求被告依上開條文所負賠償責任，乃因系爭土地 原供公眾通行而得享免徵遺產稅之利益，惟因被告地上物無 權占有系爭土地，致遭課稅之損失，惟原告因此遭課徵遺產 稅，顯非因被告之地上物因不具備可合理期待之安全性而造 成之損害，當非上開規定所欲達保護範圍之射程內，則原告 據以請求被告負損害賠償責任，並非有理。
㈢關於民法第774 條部分：
按土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之 損害，民法774 條定有明文。其立法理由為：「謹按土地所 有人經營工業，及行使其他之權利，如有利用鄰地之情形， 自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害，故應注意防免 鄰地之損害，以昭允協。此本條所由設也。」，98年1 月23 日修正之立法理由則為：「按工業一語，不足以涵蓋農、林 、漁、礦、牧或服務業等事業在內，為適用明確，爰將經營
「工業」修正為經營「事業」。又經營事業為行使所有權之 例示規定，爰參考瑞士民法第六百八十四條第一項規定，將 「及行使其他之權利」修正為「或行使其所有權」，俾資明 確。是上開條文乃規範土地所有人於經營事業或行使其所有 權，應注意防免鄰地之損害。而本件被告乃係因其所有之建 物一部，無權占有原告之系爭土地，並非以土地所有人於行 使土地所有權時，造成鄰地之損害，原告此部分主張與構成 要件不符，仍非可採。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件起訴狀繕本係於108 年7 月22日送達 妙泉寺、108 年8 月1 日送達黃國俊、108 年7 月18日送達 謝發雙、108 年8 月1 日送達鄭玉蘭、林慈敏，有本院送達 回證可稽（見本院卷㈠第131-139 頁），故原告就起訴日回 溯前5 年之不當得利併請求自起訴狀繕本送達翌日即上開被 告依序為108 年7 月23日、108 年8 月2 日、108 年7 月19 日、108 年8 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，亦屬有據。
七、從而，原告依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求被 告應分別將附表「被告應拆除地上物範圍」欄所示之地上物 拆除，並將該部分土地返還予原告，並請求其等應分別給付 附表「被告應給付原告之數額」欄所示之金額予原告，為有 理由，應予准許。逾其範圍之請求，為無理由，應予駁回。 另原告依共同侵權行為法律關係、民法第191 條、第774 條 規定，請求被告連帶賠償邱林棻玲2 人損害部分，均無理由 ，應予駁回。又就原告上開請求有理由部分，兩造均陳明願 供擔保為假執行、免為假執行之宣告，經核於法並無不合， 爰酌定相當擔保金額分別予以准許。至原告之訴經駁回部分 ，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。再本件事證已 臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 范明達
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 27 日
書記官 蘇哲男
附表：
(金額部分均以新台幣為單位、計算皆採四捨五入)┌──┬─────┬────────┬───────────────────┐
│編號│ 被 告 │被告應拆除地上物│被告應給付原告之數額 │
│ │ │範圍 │ │
├──┼─────┼────────┼─────────┬─────────┤
│1 │妙泉寺 │( 1)附圖所示編號│妙泉寺應分別給付原│妙泉寺應自109 年1 │
│ │法定代理人│A 部分，面積11.9│告林孝宗9 萬1,278 │月1 日起至拆除左欄│
│ │釋修懿 │5 平方公尺。 │元、林秀霞1 萬7,11│所示地上物之日止，│
│ │ │( 2)附圖所示編號│5 元、林秀菁1萬7,1│按月分別給付原告林│
│ │ │G 部分，面積13.7│15 元、林秀芬1 萬7│孝宗1,566 元、林秀│
│ │ │3平方公尺。 │,115 元、林新松1萬│霞291 元、林秀菁 │
│ │ │( 3)附圖所示編號│7,115 元、林繼宗2 │291 元、林秀芬291 │
│ │ │C 部分，面積9.15│萬2,820 元、林顕宗│元、林新松291 元、│
│ │ │平方公尺。 │2 萬2,820 元、邱林│林繼宗389 元、林顕│
│ │ │ │棻玲3 萬4,229 元、│宗389 元、邱林棻玲│
│ │ │ │林雅玲3萬4,229 元 │583 元、林雅玲583 │
│ │ │ │，及自108 年7 月23│元。 │
│ │ │ │日起至清償日止，按│ │
│ │ │ │年息百分之5 計算之│ │
│ │ │ │利息。 │ │
│ │ ├────────┼─────────┼─────────┤
│ │ │上開部分於原告以│上開部分於原告林宗│上開部分各原告於各│
│ │ │193 萬8,870 元為│孝以3 萬426 元、林│期屆滿後，林宗孝以│
│ │ │被告供擔保後，得│秀霞以5,705 元、林│522元、林秀霞以97 │
│ │ │假執行；被告以 │秀菁以5,705 元、林│元、林秀菁以97元、│
│ │ │581 萬6,610 元供│秀芬以5,705 元、林│林秀芬以97元、林新│
│ │ │擔保後，得免為假│新松以5,705 元、林│松以97元、林繼宗以│
│ │ │執行。 │繼宗以7,607 元、林│127元、林顕宗以127│
│ │ │ │顕宗以7,607 元、邱│ 元、邱林棻玲以194│
│ │ │ │林棻玲以1 萬1,410 │ 元、林雅玲以194元│
│ │ │ │元、林雅玲以1 萬1,│為被告供擔保後，得│
│ │ │ │410 元為被告供擔保│假執行；被告對林宗│
│ │ │ │後，得假執行；被告│孝部分以1,566 元供│
│ │ │ │對林宗孝部分以9萬1│擔保後得免為假執行│
│ │ │ │,278 元供擔保後得 │，對林秀霞、林秀菁│
│ │ │ │免為假執行，對林秀│、林秀芬、林新松部│
│ │ │ │霞、林秀菁、林秀芬│分各以291元供擔保 │
│ │ │ │、林新松部分各以1 │後得免為假執行，對│
│ │ │ │萬7,115 元供擔保後│林繼宗、林顕宗部分│
│ │ │ │得免為假執行，對林│各以389 元供擔保後│
│ │ │ │繼宗、林顕宗部分各│得免為假執行，對邱│
│ │ │ │以2 萬2,820 元供擔│林棻玲、林雅玲部分│
│ │ │ │保後得免為假執行，│各以583 元供擔保後│
│ │ │ │對邱林棻玲、林雅玲│得免為假執行。 │
│ │ │ │部分各以3 萬4,229 │ │
│ │ │ │元供擔保後得免為假│ │
│ │ │ │執行。 │ │
├──┼─────┼────────┼─────────┼─────────┤
│2 │黃國俊 │附圖所示編號B 部│黃國俊應分別給付原│黃國俊應自109 年1 │
│ │ │分，面積為14.5平│告林孝宗3 萬8,000 │月1 日起至拆除左欄│
│ │ │方公尺。 │元、林秀霞7,125 元│所示地上物之日止，│
│ │ │ │、林秀菁7,125 元、│按月分別給付原告林│
│ │ │ │林秀芬7,125 元、林│孝宗648 元、林秀霞│
│ │ │ │新松7,125 元、林繼│121 元、林秀菁121 │
│ │ │ │宗9,500 元、林顕宗│元、林秀芬121 元、│
│ │ │ │9,500 元、邱林棻玲│林新松121 元、林繼│
│ │ │ │1 萬4,250 元、林雅│宗162 元、林顕宗 │
│ │ │ │玲1 萬4,250 元，及│162 元、邱林棻玲 │
│ │ │ │自108 年8 月2 日起│243 元、林雅玲243 │
│ │ │ │至清償日止，按年息│元。 │
│ │ │ │百分之5 計算之利息│ │
│ │ │ │。 │ │
│ │ ├────────┼─────────┼─────────┤
│ │ │上開部分於原告以│上開部分於原告林宗│上開部分各原告於各│
│ │ │80萬716 元為被告│孝以1 萬2,667 元、│期屆滿後，林宗孝以│
│ │ │供擔保後，得假執│林秀霞以2,375 元、│216 元、林秀霞以40│
│ │ │行；被告以242 萬│林秀菁以2,375 元、│元、林秀菁以40元、│
│ │ │1,500 元供擔保後│林秀芬以2,375 元、│林秀芬以40元、林新│
│ │ │，得免為假執行。│林新松以2,375 元、│松以40元、林繼宗以│
│ │ │ │林繼宗以3,167 元、│54元、林顕宗以54元│
│ │ │ │林顕宗以3,167 元、│、邱林棻玲以81元、│
│ │ │ │邱林棻玲以4,750 元│林雅玲以81元為被告│
│ │ │ │、林雅玲以4,750 元│供擔保後，得假執行│
│ │ │ │為被告供擔保後，得│；被告對林宗孝部分│
│ │ │ │假執行；被告對林宗│以648 元供擔保後得│
│ │ │ │孝部分以3 萬8,00元│免為假執行，對林秀│
│ │ │ │供擔保後得免為假執│霞、林秀菁、林秀芬│
│ │ │ │行，對林秀霞、林秀│、林新松部分各以12│
│ │ │ │菁、林秀芬、林新松│1 元供擔保後得免為│
│ │ │ │部分各以7,125 元供│假執行，對林繼宗、│
│ │ │ │擔保後得免為假執行│林顕宗部分各以162 │
│ │ │ │，對林繼宗、林顕宗│元供擔保後得免為假│
│ │ │ │部分各以9,500 元供│執行，對邱林棻玲、│
│ │ │ │擔保後得免為假執行│林雅玲部分各以243 │
│ │ │ │，對邱林棻玲、林雅│元供擔保後得免為假│
│ │ │ │玲部分各以1 萬4,25│執行。 │
│ │ │ │0 元供擔保後得免為│ │
│ │ │ │假執行。 │ │
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│3 │謝發雙 │附圖所示編號D 部│謝發雙應分別給付原│謝雙發應自109 年1 │
│ │ │分，面積為4.27平│告林孝宗3 萬5,192 │月1 日起至拆除左欄│