臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第二八六號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 柳聰賢
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
右上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第六五八號中華民國
八十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度
偵字第六０一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分及丙○○強盜未遂部分均撤銷。乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴，致使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑肆年，口罩壹個、玩具手槍壹枝沒收；又竊盜，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑肆年伍月。口罩壹個、玩具手槍壹枝沒收。丙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴，致使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒肆年伍月，口罩壹個、玩具手槍壹枝沒收。 事 實
一、丙○○於民國八十四年間，曾違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期 徒刑五月確定，於同年八月十四日執行完畢，仍不知悔改，其與乙○○因無錢支 付投宿旅館之房租，遂興起找尋不特定對象劫財，共同意圖為自己不法所有之犯 意，先由乙○○在屏東縣潮州鎮某商店向不知情之店員購得玩具手槍一支（未具 殺傷力），再於內埔鄉龍泉村某店名不詳商店，向不知情之店員購得口罩二個， ，並推由丙○○向不知情之王文光借得玩具手槍一支（未具殺傷力）以狀聲勢。 伺機找尋劫財之對象。乙○○另行起意，意圖為自己不法之所有，於八十八年八 月二十五日下午五時許，在屏東縣麟洛鄉○○路運動公園前，乘蕭世峰不注意之 際，竊取其所有車牌號碼ＰＬＣ─七四六號重機車乙部，得手後供已使用。而於 八十八年八月二十七日下午八時二十分許，丙○○、乙○○共乘前開竊得之重型 機車，覓找劫財之對象，行至屏東市○○○路四號旁空地，適見丁○○、甲○○ 在該空地停放之車牌號碼ＶＹ─六九三二號小客車內，認有機可乘，即下車各自 戴妥口罩後，分持玩具手槍，由乙○○開啟該小客車車門進入車內，拉動槍枝滑 套，以槍指著車內乘客甲○○，並恫稱：「搶劫」，要丁○○、甲○○交出財物 ，而丙○○則持槍在車外把風，惟丁○○曾在憲兵服役受過防身訓練，遂自前座 開啟車門與乙○○發生扭打，丙○○則在旁嚇令乙○○向丁○○開槍，並持玩具 手槍毆打丁○○頭部，致其頭部受有二×一公分腫病之傷害，丙○○、乙○○搏 鬥甚久未能得手，心慌逃離現場，攔搭計程車至屏東縣內埔鄉王文光住宿之桃源 汽車旅館第二二八號房，向其告知持槍傷人之原委，王文光乃應允丙○○將槍丟 棄之要求，遂起意隱匿丙○○、乙○○二人犯案用玩具手槍，關係他人刑事被告 案件之證據，將之藏於房間衣櫃下方，王文光再以其所有車牌號碼ＷＱ─八四二 一號自小客車，將丙○○、乙○○載至其二人投宿之屏東縣萬巒鄉河邊汽車旅館
內，嗣於同日下午十時許，在屏東縣萬巒鄉某汽車旅館內，為警查獲。二、案經丁○○訴由屏東縣警察局屏東分局移請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告被告乙○○供認有於右揭時地竊得被害人蕭世峰所有之前開機 車供己騎用之事實不諱，惟矢口否認有強盜之犯行，辯稱：我們不是要搶丁○○ 等二人之財物，我們只是要去恐嚇他們抽取戀愛稅；我開車門時尚未講話，丁○ ○就以手抓住我臉部，便衝出來跟我打架，是丙○○拿槍敲他的頭部云云。上訴 人即被告丙○○於本院審理法經合法傳訊未到庭，其於原審審理矢口否認有強盜 之犯行，辯稱：我們共乘該機車乙○○跳下去，我問他要做什麼，他說等一下你 就知道，我沒參與；向王文光借槍之目的是比看誰的漂亮，不是犯案；案發時我 沒有戴口罩云云。
二、然查：
(一)被告丙○○於警訊供稱：「我與乙○○各持一把九二口徑之瓦斯玩具槍出來， 最主要的原因是為了要拿出來嚇人，索討一些錢財花用；發現一輛紅色小客車 ，車內坐著一男一女：：：我便迥轉將機車騎到該小客車後方：：：乙○○下 車後就將口罩掛著，走到自小客車左邊，打開該自小客車的左後車門，當時乙 ○○持玩具手槍欲進入該紅色小客車內，之後發現乙○○與另一個男子扭打， 我見狀趕快跑過去幫乙○○，持另外一把玩具槍猛敲該男子頭部，而且大聲說 給他開槍：：：做案現場則留下我們騎乘的ＰＬＣ─七四六號重機車與我們的 拖鞋」、「我們是剛好從龍泉地區喝完酒，然後四處閒逛，恰巧看見ＶＹ─五 九三二紅色小車客內有人親熱，所以一時想歪拿槍準備要嚇唬他們，迫使他們 交出財物」等語（見警卷第二頁背面、第三頁正面）；於檢察官偵查時供稱： 「昨天喝完酒，與乙○○共騎機車各帶一把玩具手槍，乙○○戴口罩到處逛， 到了南榮福特公司前，看到一部汽車有男女在內親熱，乙○○下車，與車內的 人在打架，見他們分不開，我就走過，去拿玩具槍敲對方的頭，我說不要打了 ，不然要開搶了，目的叫他分開」、「（你們找那部車做何事？）嚇他們看他 們身上有沒有錢；口罩在龍泉再過去一點雜貨店於前二天買的等語」等語（見 偵查卷第八～九頁）。被告乙○○於警訊時供稱：「我與丙○○在龍泉村朋友 家喝完酒後，就在出發往屏東市時身上一人攜帶一把改造玩具手槍，並在龍泉 村內的雜貨店買了二個口罩，經麟洛往屏東市○○○路四號前發現一輛轎車上 有一男一女，我與丙○○帶上口罩持搶，我㣵打開車門時，遭該名男子戶抗， 發生拉扯，丙○○就過來持槍往該男子敲打成傷」、「機車是於八十八年八月 二十五日十六時許，在麟洛鄉運動公園大門口前竊得，我發現該機車鑰匙插在 鑰匙孔未拔起，就啟動騎走：：：機車是我偷的；我有向丙○○說是別人放在 那，且我們二人一起騎走。」等語（見警卷第十～十二頁），又於檢察官偵查 中供稱：「在往屏東路上，南榮汽車對面有部汽車裡面有人親熱，我跟丙○○ 說去嚇他，黃（勤忠）就掉頭過去，我拿玩具手槍打開汽車的後門，男的就住 我的臉，不讓我走，我被推倒在地，丙○○見狀，把我們拉開，並拿玩具手槍 打對方的頭，對方流血，我們就跑到對面攔下一台計程車到世外桃園找王文光
」等語。（見偵查卷第十頁背面、十一頁正面）。依被告乙○○、丙○○上開 所述，被告等二人確實有於前開時地各持玩手槍接近丁○○之自用小客車，並 由被告乙○○打開該小客車左後車門欲取丁○○、甲○○等二人之財物，已至 為明確。
(二)丁○○於警訊時指稱：「當時有二名歹徒，從我駕駛車輛左後車門打開， 一 名在車外，二名均有戴口罩，在車內的歹徒就持一支持槍拉槍機說要搶劫，另 一名在車外，也持一支手槍，我一看見就打開車門下車，與那二名歹徒發生毆 打，那二名歹徒持手槍槍柄打我的頭，另一名喊著『給他開槍』，結果我就拼 命與歹徒搏鬥，那二名歹徒看搶不成就跑離現場」、「那二名歹徒，身材較瘦 小者（指乙○○），進入車內就拿著槍指著我女朋友」等語（見警卷第二五頁 背面）。甲○○警訊時指稱：「我當時與我男友丁○○坐在車內，突然有一名 戴口罩歹徒打開左後門，進入車內，持手槍指著我，要我把身上東西拿出來， 我當時沒說話，他要拉槍機，我男朋友看到就立即下車，結果車外也有一名戴 口罩歹徒，我男朋友就與那二名歹徒毆打」等語（見警卷第二七頁背面），於 檢察官偵查中指稱：「歹徒是從駕駛座後面車門進來，然後拿著槍說要搶劫， 歹徒進入車內就拉槍的滑套：：：歹徒有伸出手，並叫我拿出東西，當時我會 害怕。」等語（見偵查卷第二十頁背面），於原審審理中指稱：「我們車停在 那邊，他們在我們車後停車帶口罩，我覺得很奇怪，然後一個過來開我們的車 門進來，拿著槍說搶劫，東西拿出來：：：他以槍指著我們，我朋友就開始跟 他拉扯」等語（見原審卷第三一頁背面）。甲○○上開指述情節，經核與丁○ ○於警訊時指述相符，參酌被告等前開供述情節，堪認甲○○、丁○○上開指 述為真實可採。至於丁○○於原審審理中改陳稱：「當時很緊急，歹徒來不及 講話，未注意歹徒有無拉滑套」等語（見原審卷第三十頁背面），核與甲○○ 上開所述及其上開於警訊所述不符，該項陳述顯係其一時記憶錯誤所致，尚難 執其上開陳詞而認定認甲○○上開之供述即有矛盾之處。況甲○○上開於警訊 及原審偵審中證述情節始終一致，又無暇疵可指，甲○○之指訴，堪信為真實 。
(三)再者，被告丙○○、乙○○二人於案發時各持玩具手槍一把，分別戴妥口罩， 復共騎乘竊得之贓車犯案，以防他人之指認，於覓得被害人時，被告丙○○聽 命於乙○○將騎乘之機車迥轉至目標物車後，丙○○在旁吆喝開槍，凡此情節 均足認其二人係事先同謀，而有犯意之聯絡、行為之分擔。又被告二人所持用 者雖係玩具手槍，但被害人丁○○、甲○○並不知其不具有殺傷力，丁○○雖 極力反抗，然其當過憲兵，受過訓練，知悉如何防身，而甲○○並無受防身之 訓練，其當時被槍指著，於原審審理中陳述稱：非常害怕等語。參以案發地點 係空地，發生之時間在夜間，別無他人可以援助，且係二名劫匪各持真假未辨 之手槍犯案，縱未與被害人甲○○身體接觸，但依通常人之心理狀態（無防身 之技能，受到槍枝之威脅），在客觀上自足使人達於不能抗拒之程度。 (四)被害人丁○○頭部確實受有前開之傷害，亦有屏東醫院出具之驗傷診斷書乙份 在卷可憑 (見警卷第三二頁)。又前開玩具手槍，經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，認定均不具殺傷力，有該局八十八年九朋二十日刑鑑字第九五三
三八號鑑驗通知書乙份在卷可按（偵查卷第四十頁），復有上開玩具手槍及口 罩二個扣案可資佐證。
(五)另前揭車牌號碼ＰＬＣ─七四六號重機車乙部為蕭世峰所有，於前開時地遭竊 等情，亦據蕭世峰於警訊時指述明確，復有贓物領據在卷憑。 綜上所述，本件罪證已臻明確，被告等二人前開所辯，係卸責之詞，不足採信， 被告等右揭犯行均堪認定。
三、按犯強盜罪所施強暴、脅迫行為，祇須在客觀上足以壓抑被害人之抗拒為已足， 至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則與強盜罪之成立，不生影響；如被害人 能抗拒，而使歹徒強取財物未能得逞，亦應成立強盜未遂罪。本件被告等二人持 玩具手槍（被害人無從加以辨別）欲強劫財物，在客觀上不能謂未至不能抗拒之 程度，核被告丙○○、乙○○二人前開所為，係犯懲治盜匪條例第五條第二項、 第一項第一款之強盜未遂罪，及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，被告乙○ ○另犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告丙○○、乙○○等二人所犯上開 強盜未遂及傷害二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定應從一 重之強盜未遂罪處斷。被告丙○○、乙○○就前開之強盜未遂及傷害犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告丙○○、乙○○已著手強盜行為之實行 ，因遭被害人抗拒而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被 告乙○○上開所犯強盜未遂罪與竊盜罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰，公 訴人認被告乙○○所犯強盜未遂罪與竊盜罪亦有方法結果之牽連關係，應從一重 強盜未遂罪處斷，尚有未合。又被告丙○○於八十四年間，曾犯麻醉藥品管理條 例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，八十四年八月十四日執行完畢之事 實，有臺灣屏東雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及原審法院、本院被告全 國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本 罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（法 定刑無期徒刑部分依法不得加重），並先加後減之。四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條 第一項定有明文；而本件強盜罪之法定刑有無期徒刑，原判決依累犯規定加重其 刑，漏未說明「法定刑無期徒刑部分依法不得加重」，自有未合；㈡又按刑有加 重及減輕者，先加後減，刑法第七十一條第一項定有明文；原判決理由欄竟說明 先依未遂犯減輕其刑，後依累犯規定加重其刑，與上開規定不合，亦有未洽。㈢ 原判決既認被告乙○○所犯之強盜未遂罪與竊盜罪，犯意各別，行為互異，應分 論併罰，惟於論結欄亦漏引刑法第三百二十條第一項，亦有未合。被告等上訴意 旨，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開之瑕疵，自應由本院將原 判決此部分撤銷改判。爰審酌被告等二人之品行、犯罪之動機、目的、手段、對 被害人所造成之損害，及其犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，量處被告 丙○○如原審所處之有期徒刑四年五月；被告乙○○強盜未遂部分量處有期徒刑 四年，竊盜部分量處有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑四年五月。扣案 之口罩二個、玩具手槍一枝為被告乙○○所有，已據其供明在卷，因係供犯罪所 用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款併宣告沒收；至另被告等犯案所持有 之另一支玩具手槍，因非違禁物，且為王文光所有，依法自不得沒收。
六、至同案被告王文光部分，業經原審判處拘役四十日確定在案，自不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款，刑法第第二十八條、二百七十七條第一項、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰提高標準條第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳吉雄
法官 蕭權閔
右正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
強盜未遂部分：如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。 書記官 陳江山
中 華 民 國 八十九 年 五 月 一 日
附錄本判決論罪之法條：
懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑： 一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能 抗拒而取他人之物或使其交付者。
前項第一款之未遂犯罰之。
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