臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第34號
原 告 徐民和即國民工程行
即反訴被告
訴訟代理人 蕭明哲律師
被 告 周芬芳
即反訴原告
訴訟代理人 吳俊達律師
複代理人 陳柏帆律師
王亭涵律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國109年6月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告周芬芳應給付原告徐民和即國民工程行新臺幣柒拾肆萬 壹仟貳佰玖拾壹元，及自民國107年4月12日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。
二、原告徐民和即國民工程行其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告周芬芳負擔百分之三，餘由原告徐民和 即國民工程行負擔。
四、本判決第一項於原告徐民和即國民工程行以新臺幣貳拾伍萬 元供擔保後，得假執行。但被告周芬芳如以新臺幣柒拾肆萬 壹仟貳佰玖拾壹元為原告徐民和即國民工程行預供擔保，得 免為假執行。
五、原告徐民和即國民工程行其餘假執行之聲請駁回。六、反訴原告周芬芳之反訴及假執行之聲請均駁回。七、反訴訴訟費用由反訴原告周芬芳負擔。
事實及理由
壹、本訴部分兩造之主張及聲明：
一、原告主張：
㈠被告於民國106年3月3日與原告締結「屈尺農舍營建工程合 約書」（原證1；下稱系爭合約），委託原告進行新北市○ ○區○○○段000地號上核定之103店建字地411建照工程（ 下稱系爭工程），約定系爭工程總價為新臺幣（下同）17,5 30,839元〔一樓樓地板（不含）以上〕。 ㈡系爭合約第4條第1項約定：「第三條第一項所定工程總價， 由乙方（即原告）依下列附表所示各階段施工完成比例，分 十二期向甲方（即被告）請款，經甲方審核、查驗符合各階 段施工進度、施工品質後，於十日內給付之。」。查原告就 系爭工程完成至系爭合約第4條第1項附表第6期別「所有門 窗框安裝施工完成」階段後，被告於107年1月15日以新店建 411號案第107112號函（原證2）指示原告停工，以利被告掛
件申請使用執照，嗣原告協助被告辦理申請使用執照、保存 登記期間，被告驟然委託吳俊達律師於107年2月21日以台北 成功郵局第132號存證信函（原證3）略謂因可歸責於原告之 事由致系爭工程一直延宕進行，被告前已委託陳允文多次催 告，惟迄今仍施工嚴重延宕，爰主張依系爭合約第24條第2 項第5款終止合約云云，惟原告否認之，經查： 1.按系爭合約第5條約定：「開工期限：乙方於民國106年3 月3日前完成合約手續後，民國106年3月10日正式動工。於 民國106年12月4日前完工。完工期限：自乙方動工日起， 於270個日曆天完成本工程，並且取得使用執照及保存登記 ，超過270個日曆天的建築師監造費用由乙方負擔（三萬元/ 月）。延長工期：如因天災、人禍確為人力所不能抗拒， 致需延長完工日期時，乙方得申請甲方核定延長工作日數。 四、暫時停工：關於第四條第一項附表所示第一期、第二期 工程款，如甲方未於審核、查驗符合各該階段之施工進度、 施工品質後十日內付款時，乙方得暫停次期工程之繼續進行 ，因此所產生之工期延宕，得自前項所定之日曆天數中扣除 之。惟一經甲方付款，乙方應即於次日繼續施工，前項所定 之日曆天亦繼續計算之。」、第6條第4項約定：「關於變更 、追加工程項目，及增加工程數量所需時間，乙方得請求甲 方適當展長工期。關於減少工程數量（含減少工程項目）之 情況，甲方得要求乙方適當縮短工期。」。
2.系爭合約簽訂前，被告已先委託第三人施作地基、地樑及一 樓樓地板等基礎工程，是地基、地樑及一樓樓地板等工程非 系爭工程施工項目，惟因前包商一樓樓地板部分施工錯誤， 原告應被告要求進行改善（原證4），該改善工程自106年3 月10日至106年4月6日共為期28日，因該改善工程非系爭合 約施作範圍，屬於工程項目之變更追加，原告依系爭合約第 6條第4項得請求展長工期28日。
3.依系爭合約附件二施工細項進度分析表，系爭工程1樓地面 至4樓頂版混凝土澆置之施工日數規定為1日。混凝土澆置後 應澆水養護7日，惟澆水養護期間並未經工程合約附件二施 工細項進度分析表列入工期，原告預定於澆水養護期間同時 進行其他工程項目，惟被告要求混凝土澆置完成後需澆水養 護7日，養護期間不得施工，是澆水養護期間停工共5次合計 為35日（原證5），此停工之產生係因可歸責於被告之事由 ，自不應計入工期日數。
4.依系爭合約附件二施工細項進度分析表，本件工程斜屋頂版 混凝土澆置之施工日數規定為1日，混凝土澆置後澆水養護 期間並未經工程合約附件二施工細項進度分析表列入工期，
原告預定於澆水養護期間同時進行其他工程項目，惟被告要 求混凝土澆置完成後需澆水養護21日，養護期間不得施工， 是澆水養護期間停工共21日（原證5），此停工之產生係因 可歸責於被告之事由，自不應計入工期日數。
5.以上展延工期日數及不計工期日數合計為84日（28日＋35日 ＋21日），本件工程完工期限應展延至107年2月25日。 6.依系爭合約第2條第2項約定，本行就取得使用執照及保存登 記僅負協助義務，另依工程合約附件二施工細項進度分析表 所示，申請使用執照之預定期間與第6期、第7期工期重疊， 如因被告辦理申請使用執照而需停止施工，則停止施工期間 自應不計入工期。被告於107年1月15日以新店建411號案第 107112號函（見原證2）指示原告停工，此停工之產生係因 可歸責於被告之事由，自不應計入工期日數。
7.系爭工程完工期限按被告申請使用執照停工期間日數，自10 7年2月25日向後展延，而原告於接獲原證3來函之時，系爭 工程之完工期限尚未屆至，被告主張原告有工程延宕情事， 要求依系爭合約第24條第2項終止契約及請求逾期違約金賠 償云云，自屬無據。
㈢按系爭合約第24條第1項約定：「本工程未完成前，甲方得 隨時終止本合約之全部或一部份工程之權利，一經甲方書面 通知，乙方應立即停工，並負責遣散工人。甲方應給付乙方 之工程款金額（或甲方應予乙方之補償金額），依下列標準 計算之：㈠已完成之工程項目，經甲方依雙方約定查驗無誤 ，由甲方依本合約估價單核實給價。…」。查系爭工程因被 告違反契約約定而提前終止系爭合約，原告自得請求結算工 程款。而迄終止契約時依照系爭合約第4條付款方式係分為 12期，前5期雙方已經結清並無爭議，而第6期所有門窗框安 裝施工完成，原告皆已完成，然被告僅給付684,900元，而 第7期以後被告未給付絲毫工程款，然被告第7期已經施作完 成、第8期尚未施作、第9期完成防水粉刷部分、第10期則完 成內牆粉刷、第11期則除衛浴設備外其餘皆已安裝完成。而 就原告已經施作完成部分工程款經結算（含追加減）施作金 額為11,940,830元，扣除原告已支領金額9,472,540元（嗣 改稱原告已支領之工程款為9,138,849元；見本院卷二第193 頁），被告尚積欠工程款2,468,290元，有結算計價單可稽 （原證6），經原告催促被告給付工程款，被告均置之不理 。為此，爰依兩造間系爭合約之承攬契約法律關係提起本件 訴訟，請求被告給付工程款。
㈣並聲明：
1.被告應給付原告2,468,290元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠被告於106年3月3日與原告簽立原證1之系爭合約，委託原告 進行系爭工程，並約定開工日期為106年3月10日，且自開工 日起應於270個日曆天完成工程，即應於106年12月4日前完 工，工程總價為17,530,839元。詎因可歸責於原告之事由， 致系爭工程一直延宕進行，已落後工程進度達20%以上，經 被告委請代理人陳允文多次催告（見原證2），然原告仍持 續延宕施工，迫於無奈下，被告遂於107年2月21日委請律師 根據系爭合約第24條第2項第5款約定發函終止系爭合約關係 （見原證3）。又原告於系爭工程之進行期間，就系爭合約 工程款第1至5期合計7,187,642元，原告業已支領其中之6,8 53,949元工程款。另系爭工程之第6期工程進度「所有門窗 框安裝施工完成」、第7期工程進度「所有外牆結構防水粉 刷施工完成及取得使用執照、保存登記」，由於原告均尚未 完成，依系爭合約第4條第1項約定，原告尚不得支領工程款 ，惟因原告自身資金調度需求，遂向被告先行調借2,284,90 0元（見被證2第2至7頁），並曾委由被告代原告墊付其下包 廠商2筆費用共計55萬元（泥作廠商陳秀玲40萬元、水電廠 商鄭連財15萬元）。而依系爭合約第3條約定，可知系爭工 程進行之相關一切成本費用支出，均應由原告負擔之，是原 告就系爭工程下包廠商之費用本應負擔。惟因原告自身資金 調度、施工進度嚴重落後等因素，致積欠下包泥作廠商陳秀 玲、水電廠商鄭連財之報酬未給付，被告迫於無奈自行墊付 ，以期工程順利進行。故被告基於有利於原告之意思，且不 違反原告可得推知之意思（若工程順利完成得請求承攬報酬 ），為原告先行墊付其應負擔之工程相關費用即上開下包商 費用55萬元，自屬民法第176條之必要費用，自應計入被告 已給付原告之工程款範圍內。以上合計2,834,900元（計算 式：2,284,900元＋55萬元）。此外，被告於發函終止系爭 合約後，於107年3月22日向新北市政府工務局申請使用執照 ，經工務局派員進行竣工查驗後，認定施工缺失多達（至少 ）12項，並於107年4月10日回函拒絕核發使用執照（被證3 ）。原告補正、排除上開使用執照無法核發之施工缺失，有 另行自費委請第三人協助處理。從而，依前述可知，原告業 已支領工程款6,853,949元，並向被告調借2,284,900元，及 委由被告墊付下包廠商55萬元。以上金額合計為9,688, 849 元（計算式：6,853,949元＋2,284,900元＋55萬元）。 ㈡系爭工程除原告主張「第8期尚未施作」、「第11期衛浴設
備未安裝」等情應為事實外，其餘原告主張，被告均否認之 。實則依新北市政府工務局107年4月10日回函內容所列12項 缺失（被證3）適可證明：系爭工程第6期「所有門窗匡安裝 施工完成」並未完成之，第7期「所有外牆結構防水粉刷施 工完成及取得使用執照、保存登記」亦未完成之。蓋使用執 照並未獲准核發。再依原告施工缺失照片（被證4），可證 明第9期「屋頂西班牙瓦鋪設施工完成及所有防水粉刷完成 」、第10期「所有內牆粉刷及內部磁磚鋪設施工完成」、第 11期「水電器具安裝施工完成」等範圍，原告顯然均未完成 之。至於原告提出之原證6結算計價單，乃原告片面製作之 文件，並無被告任何簽認，在法律上僅為原告單方面主張 ，顯非「原告已確實完成各該工程項目及數量」之證明。 ㈢再查，系爭合約第23條第6項已約定：「本合約書簽立前， 甲方委請第三人已施作工程項目進度及範圍部分（包括但不 限於：地基、地樑、一樓樓地板等基礎工程），乙方業於進 場前詳為自主查驗確認無誤，如有任何損壞並已完成修繕或 復原，並願於本合約書簽立後一併依本條約定負擔保責任。 」足見原告所稱「前包商一樓樓地板施工錯誤及改善部分」 （見原證4），兩造已合意列入系爭合約之工程範圍，且原 告與系爭工程之「工期排定」時，已一併列入評估，可包括 於「270個日曆天」內一併完成之。此部分自非「變更、追 加工程項目」，原告自不得援引系爭合約第6條第4項約定： 「關於變更、追加工程項目，及增加工程數量所需時間，乙 方得請求甲方適當展長工期。」據以主張展延工期28日。 ㈣關於原告主張系爭工程1樓地面至4樓頂版混凝土澆置，其澆 水養護期間停工35日、斜屋頂版混凝土澆置，其澆水養護期 間提供21日，兩部分合計停工56日，不應計入工期，並應展 延工期56日云云，並提出「原證5施工日報表」為證。然上 開「原證5施工日報表」經被告逐頁檢視後發現：其中「本 日重要工作」乙欄，各頁記載均根本空泛疏略。又「業主對 於承包商指示事項及重要事件記載」乙欄，在全數共292頁 中，竟僅見106/4/9及106/9/21有文字記載（見原證5第3、 165頁），此點亦與原告當庭自承「被告的先生，陳先生有 在場監工」乙情（見107年5月25日言詞辯論筆錄），兩相齣 齬。蓋以既然陳先生多有在場監工，何以業主指示及重要事 項竟會幾近完全闕如？可見「原證5施工日報表」當非原告 按日詳實紀錄，而係原告配合臨訟需要始急章杜撰，其內容 自非符合事實，故被告否認「原證5施工日報表」之形式真 正性。是原告主張上開合計56日停工期間不應計入工期，亦 非有據。況且，依系爭合約詳細價目表（標單）第1頁記載
：「PS.二、混凝土澆置後鋪上麻布袋做七天的澆水潤濕養 護，每天灑水六次」（見原證1第22頁），足見上開「澆水 養護」本為原告依約應盡之施工義務，在原告進行工期排定 時已一併考慮在內，並自行評估可在系爭合約約定之270個 日曆天內完成之。是原告以此為由要求不計入工期，自非可 採。
㈤依系爭合約第2條第2項約定：「工程範圍…協助取得使用執 照及保存登記」，及系爭合約第4條第1項關於工程款第7期 之請款條件為：「所有外牆結構防水粉刷施工完成及取得使 用執照、保存登記」（見原證1第1、2頁），足見「協助取 得使用執照及保存登記」亦為原告依系爭合約所負之主給付 義務，並非原告主張僅負協助義務。又被告於107年1月15日 發函內容，係催請原告將內外牆粉刷、門窗及玻璃、防火天 花板、各樓層電梯口封板、臨時假設扶手、欄杆等工作完成 ，並將外牆鷹架拆除、垃圾清運、地面綠化等工作完成（原 證2），以利系爭工程之竣工查驗，俾得以順利取得使用執 照，根本未有指示原告停工之意。更何況上開發函時間已遠 逾系爭合約「原訂應取得使用執照及保存登記之期限：106 年9月15日」，足足已落後長達122日之久，益證被告發函真 意顯然更不可能係指示原告停工。準此，原告主張：「本件 被告因申請使用執照，發函指示原告停工，乃可歸責於被告 事由，該停工期間不應計入工期」云云，自非可採。 ㈥原告自103年3月10日開工迄至107年2月21日被告發函終止系 爭合約為止，期間共計349個日曆天，依系爭工程之預定進 度表（被證5），原告早應完成全部工程。然依原告撤出工 地時拍攝之現場施工狀態（見被證4照片），原告（至多） 僅進行至「5.斜屋頂版」之階段，即原告（至少）尚有合計 153個日曆天工作進度（見被證5第2頁紅字編號1至8，工期 可併行者不重複計算）尚未完成之。原告於被告發函終止當 時，其施工進度顯已落後高達（至少）117個日曆天之施工 進度（計算式：270-153）。準此，原告顯已落後系爭合約 270個日曆天之20%即54個日曆天以上。是被告於107年2月21 日根據系爭合約第24條第2項第5款約定發函通知原告終止契 約（原證3），自屬有據。
㈦原告主張系爭工程第7期「所有外牆結構防水粉刷施工完成 」、第10期「所有內牆粉刷」兩部分已完成。然在原告退場 後，系爭工程之全部外牆面、內牆面竟陸續出現各式龜裂、 蜘蛛網狀裂痕，經被告以敲打方式逐一查驗，赫然發現幾乎 全部外、內牆面（含樓層頂版）均有空心不實。因上述空心 不實情況嚴重，甚至樓層頂板水泥塊龜裂崩落將危及日後居
住安全，經被告向原告泥作下包商追問，該下包商陳秀玲乃 向被告坦承「系爭工程施工期間，原告要求其偷工減料，導 致系爭工程之內外牆粗胚、細胚粉刷層均裂痕空心，房屋全 部內外牆面均需打除重做」、「原告迄今更仍有積欠下包商 工程款」（被證9第1頁）。被告為此另已支付拆除重作之工 程款606,105元（被證9第2、3頁）。準此，系爭工程第7期 「所有外牆結構防水粉刷施工完成」、第10期「所有內牆粉 刷」兩部分，法律上應認為根本未完成，對於被告可言，毫 無受領之價值可言，應認上開瑕疵不能修補，只能拆除重作 ，故應依民法第494條規定減少報酬。
㈧原告主張：「第9期完成防水粉刷已完成」云云。然107年7 月10日颱風過後，4F康樂室屋頂、房屋3F主臥室浴廁天花板 、房屋3F主臥室臥房屋頂，及其他3F房間，均出現滲漏水現 象（見被證8第2至7頁），顯見被告根本未施作防水粉刷。 尤以，原告更未依系爭合約詳細價目表（標單）第4頁：「 備註：防水層採金寶油漆PU-液型915彈性防水膠（透明、 油性）塗刷二次。防水由專業人士施工及有認證測試報告 與保證書。」之約定（見原證1第25頁），舉證其已確實履 行之。此益證「第9期完成防水粉刷」，原告並未施作之。 ㈨系爭工程經財團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木 技師公會）鑑定結果，原告已施作部分（原工程範圍＋追加 減工程項目）之全部工程款合計為10,030,140元。則扣除被 告已給付之9,688,849元後，被告固仍應給付原告341,291元 之工程款。然系爭合約第21條約定：「本工程之逾期違約 金，以日為單位；如乙方未依第五條第二項約定完成履約時 …，應依逾期日數，每日按第三條第一項所定工程總價之千 分之一計算逾期違約金，由乙方一次全數賠償予甲方…」。 準此，以系爭工程總價17,530,839元之千分之一計算，每日 逾期違約金為17,530元。而上開鑑定報告中鑑定問題4：「 工程如有變更、追減之情形，合理應展延或縮短之工期應為 何？」，鑑定結果認定原告逾期完工天數為113天（計算式 ：182－69），應給付之逾期違約金為1,980,890元（17,530 元×113天）。被告爰以109年6月10日民事答辯㈢暨反訴狀 繕本之送達，就上開逾期違約金與原告得請求之工程款金額 341,291元於同額範圍內為抵銷之意思表示，則經抵銷後， 被告無需再給付原告任何工程款。
㈩答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、反訴部分兩造之主張及聲明：
一、被告即反訴原告主張：
㈠系爭工程經新北市土木技師公會鑑定結果，原告即反訴被告 已施作部分（原工程範圍＋追加減工程項目）之全部工程款 合計為10,030,140元。則扣除反訴原告已給付之9,688,849 元後，反訴原告固仍應給付反訴被告341,291元之工程款。 然鑑定結果認反訴被告逾期完工天數為113天，逾期違約金 為1,980,890元。
㈡反訴原告主張反訴被告係自106年8月16日起至107年2月13日 止共逾期182日，扣除鑑定報告所認合理展延天數69天後， 反訴原告主張反訴被告逾期天數為113天，故逾期違約金為 113天×17,530元＝1,980,890元。而自106年8月16日起算逾 期日數之依據，是因為反訴被告退場前，只施作到第6期的 工項，並未完成全部工程，因此，就反訴被告逾期完工天數 之計算，自應以第6期工項約定完工日即106年8月15日之翌 日起算，又於新北市土木技師公會鑑定當時，反訴被告有承 認第6期工程是在107年2月13日完成，故當時鑑定單位才說 以182天為合理天數。
㈢從而，反訴原告依系爭合約第21條約定，得向反訴被告請求 之工程逾期違約金1,980,890元，經與反訴被告剩餘工程款3 41,291元抵銷後，反訴原告尚得向反訴被告請求1,639,599 元。為此提起反訴，依系爭合約第21條約定請求反訴被告給 付違約金。
㈣並聲明：（見本院卷二第187、194頁） 1.反訴被告應給付反訴原告1,639,599元，及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告即反訴被告則抗辯：
㈠反訴答辯理由引用反訴被告於本訴之主張。
㈡新北市土木技師公會鑑定報告書第12頁之鑑定結算詳細表項 次13至20部分，鑑定說明以「13-15項原告雖然施作有空洞 ，但被告無告知原告修繕，被告自行打除重做；經鑑定泥作 有空洞，可能原因有結構體未清潔、使用材質（砂）及土膏 有問題，故此筆不計算或計算80%」云云，惟查：鑑定報告 書第12頁之鑑定結算詳細表項次17至20部分，反訴被告均已 施作完成，縱因泥作施作有空洞，依民法第493條、第494條 規定，亦應由反訴原告定相當期限通知反訴被告進行修補。 反訴原告應定而未定相當期限請求反訴被告修補，即自行打 除重做，反訴被告已無從修補。則反訴原告以反訴被告之工 作尚未完成為由拒付此部分已完成之工程款，於法無據。鑑 定報告書就此只有計價80%，反訴被告認為少計20%，金額14
1,700元。鑑定報告書同頁項次21，這部份反訴被告也已經 完成，反訴原告一樣未知會反訴被告即自行拆除，反訴原告 應支付反訴被告此項工程款218,400元。 ㈢鑑定報告書第29頁略以：「查本次會議上，最後被告（業主 ）主張逾期天數為182天，經前述公開討論後，鑑定技師判 定此項主張為合理之逾期完工天數…」云云，惟查： 1.依一般情形工程逾期係以履約期限之次日起算，是以系爭合 約完工日即106年12月4日之次日起算，至反訴原告終止系爭 合約之日即107年2月21日止，應僅有遲延78日，惟依鑑定報 告書第28頁所示，逾期天數182天係以106年8月15日起計算 至107年2月13日止，惟為何要以前開兩個時點計算逾期天數 ，鑑定報告書似未具體說明及其認為合理之理由及依據，是 難認鑑定報告就該逾期天數之結論為可採。又反訴原告於其 存證信函主張逾期天數為79日，計算方式亦係以履約期限之 日起算至終止系爭合約之日，惟反訴原告為將罰款金額灌水 ，竟自己發明以終止契約後未施作工程之預定工期作為反訴 被告逾期違約金之計算，此已與契約約定不符，更何況系爭 合約終止後，反訴被告就此未施作工程已無履行義務，更無 以該未施作工程之預定工期作為反訴被告逾期違約金之計算 ，反訴原告此計算方式真是前所未見。
2.又針對「改善前二位包商施工錯誤所耗工期」部分，反訴被 告施做工期為28日，鑑定報告書第30頁僅用藍筆簡略書寫「 給1/2計14日」，惟未附具理由具體說明為何要刪減半數之 工期，是難認鑑定報告就該刪減展延天數之結論為可採。 ㈣系爭工程逾完工期限，並非可歸責於反訴被告之原因所致， 反訴原告向反訴被告請求逾期罰款無理由。退步言之，縱有 可歸責於反訴被告之事由，然系爭工程總價17,530,839元 ，反訴被告已經施作完成部分工程款經結算（含追加減）施 作金額為11,940,830元，依比例計算已完成68%。鑑定報告 書以契約總價而非以未完成工程款計算罰款顯屬過高，應予 酌減。
㈤反訴答辯聲明：
1.反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項：（見本院卷二第194至195頁）一、被告即反訴原告於106年3月3日與原告即反訴被告締結原證 1之「屈尺農舍營建工程合約書」（即系爭合約），委託原 告即反訴被告進行新北市○○區○○○段000地號土地上核 定之103店建字第411建照工程（即系爭工程），並約定系爭 工程總價（含稅）為17,530,839元〔一樓樓地板（不含）以
上〕，及約定106年3月10日正式動工、106年12月4日前完工 。
二、系爭工程原告即反訴被告係於106年3月10日開工，原告即反 訴被告並未施作完成系爭工程。
三、被告即反訴原告曾委託吳俊達律師以107年2月21日台北成功 郵局第000132號存證信函（原證3），通知原告即反訴被告 終止系爭合約。系爭合約已於107年2月21日經被告即反訴原 告之終止而消滅。
四、被告即反訴原告就系爭工程第一至五期已支付原告即反訴被 告工程款共計6,853,949元，並經原告即反訴被告簽立收據 12紙。（上開收據影本見本院卷一第171至175頁）。五、原告即反訴被告就系爭工程第六期以後之工程款，曾簽立支 票收據、借據等件，向被告即反訴原告預支工程款共計2,28 4,900元。（上開收據、借據影本，見本院卷一第179至189 頁）。
六、訴外人陳秀玲為原告即反訴被告就系爭工程之下包泥作承包 商；訴外人鄭連財為原告即反訴被告就系爭工程之下包水電 承包商。
七、被告即反訴原告就系爭工程，有於107年2月14日給付水電工 程款15萬元與原告即反訴被告之下包水電承商鄭連財，並經 鄭連財簽立領款證明（見本院卷一第193頁）與被告即反訴 原告收執。
八、訴外人陳秀玲曾於107年2月9日簽發借據1紙（借據影本見本 院卷一第191頁），向被告即反訴原告之代理人陳允文取得 40萬元。
肆、本訴部分之爭點及本院之判斷：
一、原告就其施作之系爭工程可得領取之工程款金額為何？ ㈠按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定 之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就 其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上 字第1769號判決參照）。次按工作未完成前，定作人得隨時 終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第 511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實 ，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第 1897號判決參照）。
㈡查系爭合約第24條第1項、第2項第4款約定：「甲方（即被 告）終止或解除合約之情況：本工程未完成前，甲方得隨 時終止本合約之全部或一部份工程之權利，一經甲方書面通 知，乙方（即原告）應立即停工，並負責遣散工人。另甲方
應給付乙方之工程款金額（或甲方應予乙方之補償金額）， 依下列標準計算之：㈠已完成之工程項目，經甲方依雙方約 定查驗無誤，由甲方依本合約估價單核實給價。㈡尚未完成 之工程項目，及乙方已進場且經甲方查驗無誤之材料，由甲 方依乙方實際支出之購入成本（須提出發票憑證供核對）、 人工費用核實給價。㈢尚未進場但為乙方已購置之材料，得 由甲方直接代乙方承受與第三人之買賣合約，由甲方直接付 款予該第三人；若乙方業已支付部分款項予第三人，甲方得 請該第三人退款予乙方，另由甲方直接付款予該第三人。 ㈣乙方業已進場之模校架料、棚場機具，依甲、乙雙方依本 合約估價單所載單價議定，以補償乙方之損失。本工程未 完成前，如乙方有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除 本合約，…㈤乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度 落後已達百分之二十以上者。」（見本院卷一第30、31頁） 。可知兩造約定被告於系爭工程未完成前得隨時終止系爭合 約，一經被告書面通知後，原告應立即停工，並就原告已完 成、尚未完成已進場之材料、未進場但已購之材料、已進場 之模校架料、棚場機具，進行計算被告應給付原告之工程款 金額。而被告於系爭工程未完工前，委託律師以107年2月21 日台北成功郵局第132號存證信函通知原告依系爭合約第24 條第2項第5款終止系爭合約，有原告所提上開存證信函影本 附卷可稽（原證3；見本院卷一第59至64頁），雖兩造就被 告終止合約，是否符合系爭合約第24條第2項第5款事由有爭 執，惟因被告以該存證信函通知原告終止系爭合約時，系爭 工程尚未施作完成，系爭合約仍因被告以該存證信函通知原 告終止時，即生終止之效力。而兩造並不爭執系爭合約已於 107年2月21日因被告終止而消滅，業如前述，故兩造自應依 上開約定結算原告可得之工程款金額為何。
㈢次查，系爭工程經本院囑託新北市土木技師公會就原告依系 爭合約已施作完成部分之工程款、系爭工程變更追加減部分 之工程款、全部工程已完成部分之總工程款、合理應展延或 縮短之工期、施作瑕疵而應減少之報酬為何等項進行鑑定（ 見本院卷二第65至66頁），經該公會鑑定後，於109年4月29 日出具新北土技字第1090001005號鑑定報告書（下稱鑑定報 告）。依該鑑定報告第9點綜合研判、分析與專業判斷以： 「綜上所述，法院108年1月4日新北院輝民惠107年度建字第 34號函示委辦鑑定事項（詳第5章委託鑑定事項及內容）之1 、2、3共三項之詳細核算過程為：鑑定技師先會同雙方當事 人進行現場逐項檢查、檢視、討論後，將初步鑑定之計算資 料於第三次及第四次鑑定說明會議前數日，同時提供雙方當
事人事先核對、檢討，然後於鑑定說明會議上逐一討論、辯 論;歷經前述四次鑑定說明會議，彙整成下列之專業判斷： …」（見鑑定報告第9頁）；第10點鑑定結論與建議：「綜 合以上之鑑定過程，鑑定技師依據第9章所核算之『鑑定結 算詳細表』（A3，第26頁第七-A、七-B項，底色為紅色欄位 所載之鑑定技師結算複價金額）作出如下列之鑑定結果與建 議：法院來函說明一之1項，金額為新台幣9,790,580元，法 院來函說明一之2項，金額為新台幣239,560元，法院來函說 明一之3項，金額為新台幣10,030,140元。至於法院來函說 明一之5項已包含於前述金額內，不再重複核算計入。」（ 見鑑定報告第27頁）。可知新北市土木技師公會就本院囑託 鑑定之依系爭合約已施作完成部分之工程款、系爭工程變更 追加減部分之工程款、全部工程已完成部分之總工程款、施 作瑕疵而應減少之報酬等事項，會同兩造進行現場逐項檢查 、檢視、討論後，並將初步鑑定之計算資料於第三次及第四 次鑑定說明會議前數日提供雙方當事人，再於鑑定說明會議 上逐一討論、辯論，最後依鑑定技師之專業判斷據以完成鑑 定，足認兩造爭執之事項應已完全於鑑定時提出，並已提出 相關佐證資料與說明相關意見後，再由鑑定技師依其專業判 斷據以完成鑑定，故新北市土木技師公會據此所鑑定原告依 系爭合約已施作完成部分之工程款為9,790,580元、系爭工 程變更追加減部分之工程款為239,560元、全部工程已完成 部分之總工程款為10,030,140元（含施作瑕疵而應減少之報 酬）應屬合理可信。
㈣原告雖主張：鑑定報告第12頁項次17至21部分，至多僅為瑕 疵修補問題，並非未完工，且被告並未依民法第493條、第 494條規定先行限期催告原告修補該瑕疵，即不得拒付此部 分工程款等語（原告原主張項次13至20，後修正為項次17至 21；見本院卷二第179至180頁、第196頁）。然被告抗辯原 告施作上開項次空心不實情況嚴重，甚至樓層頂板水泥塊龜 裂崩落，將危及日後居住安全，被告為此已另支付拆除重作 費用與訴外人陳秀玲（被證9），由陳秀玲拆除重作，故原 告施作部分對被告而言，根本未完成，毫無受領之價值，應 認上開瑕疵不能修補，只能拆除重作，故應依民法第494條 減少上開工項之報酬等語（見本院卷二第197頁）。經查： 1.按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得 定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修 補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用。」、第494條前段規定：「承攬人不於前條第1項所 定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕
疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」。而 承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人 完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務 ，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所 定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作 人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬。此有最高法 院81年度台上字第2736號裁判可參。又承攬人完成之工作， 應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於 通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬 人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必 要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任 。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生 不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此有最高法院83年度 台上字第900號裁判可參。
2.查鑑定報告第12頁項次17至21為「裝修工程」此一大項之細 項，計價單位均為「平方公尺」。項次17至20依序為「外牆 打底貼石材㈠G603或G623或花粉崗（大陸品牌）」、「外牆 打底貼石材㈡腰帶G603或G623或花粉崗（大陸品牌）」、「 外牆打底貼白馬山型燒面磚，摩天石系列、型號：G7966R/G