臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第483號
上 訴 人
即 被 告 陳義暐
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國109 年3 月23日108 年度簡字第7376號第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：108 年度毒偵字第3754號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳義暐基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 8 年4 月2 日12時許，在新北市○○區○○路0 段00號A 棟 13樓之8 之租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻 璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣於108 年4 月3 日17時許，在上址租屋處，因另案 通緝遭警逮捕，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命 及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、關於初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於特定期間內再 犯同條之罪，應優先適用觀察、勒戒或強制戒治之處分相關 規定，已於109 年1 月15日修正，並於同年7 月15日施行。 修正前同條例第20條第3 項原規定，於為觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年後」再犯第10條之罪者，應先 裁定送觀察、勒戒或強制戒治，修正後同條項規定已將該特 定期間改為「3 年後」。另依同條例第35條之1 第2 款規定 ，修正前犯第10條之罪者，於修正施行後，審判中之案件， 由法院依修正後規定處理。則本案上訴人即被告（下稱被告 ）陳義暐被訴於108 年4 月2 日為施用第二級毒品之行為， 現既經本院審理中，依修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，應逕適用修正後同條例第20條第3 項規定。查 被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度毒 聲字第173 號裁定送觀察、勒戒，於105 年10月3 日執行完
畢出所，並經臺灣臺北地方檢察署（更名前為臺灣臺北地方 法院檢察署）檢察官以105 年度毒偵緝字第101 號為不起訴 處分確定，嗣於上開觀察、勒戒執行完畢3 年內之105 年間 ，因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度簡字第212 號 判決判處有期徒刑3 月確定，有本院前臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷第25頁至第36頁），其 於前開觀察、勒戒執行完畢後3 年內，即再犯上開106 年度 簡字第212 號施用毒品案件，及再犯本案施用毒品罪行，揆 諸上開法條之規定，其本案施用毒品犯行，自應依法追訴， 是檢察官就被告本案施用第二級毒品犯行聲請簡易判決處刑 ，自屬合法有據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢 察官及被告於本院審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又 本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，亦均認具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不 諱（見偵卷第8 頁反面、第46頁反面），又經其同意為警採 集之尿液檢體（檢體編號：E0000000號）經鑑驗後，呈現安 非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台 灣檢驗科技股份有限公司108 年4 月19日濫用藥物檢驗報告 各1 份在卷可稽（見偵卷第4 頁、第22頁、第23頁、），堪 認被告前揭任意性之自白屬實，尚得憑採。綜上，本案事證 明確，被告所犯施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑及維持原判決之理由：
㈠罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其 施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第212 號判 決判處有期徒刑3 月確定，於106 年4 月21日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考（見本 院卷第21頁至第39頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又經審酌其 構成累犯之前案亦為施用第二級毒品案件，與本案所犯施用 第二級毒品罪名相同，其於106 年4 月21日易科罰金執行徒 刑完畢後，未滿2 年即再犯本案施用第二級毒品罪等一切情 狀後，認適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，並無罪刑不 相當之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ⒉又被告雖上訴辯稱：在未確定犯罪行為前，其已主動向員警 告知有施用毒品之情事，應構成自首云云。惟按： ⑴刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟 職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後， 犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所 謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，僅須有「確切之根據得為合理之可疑者」，亦屬 發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。 是以並非如被告所辯在未確定犯罪行為前坦承犯行均可構 成自首，其此部分所辯，已有誤解。
⑵又查員警係因欲查緝通緝案件，而於108 年4 月3 日17時 許前至新北市○○區○○路0 段00號A 棟13樓之8 ，見訴 外人王瀚民欲開門進入該址，員警即上前表明來意，並於 開啟門戶內見通緝犯陳芷姍在屋內，且屋內桌上放有吸食 器1 組，員警旋進入屋內將陳芷姍逮捕，並查扣桌上之吸 食器1 組及大麻香菸1 支，惟現場之人包括被告、訴外人 陳芷姍、王瀚民及林雪珍，均無人坦承該吸食器1 組及大 麻香菸1 支為何人所有，因此員警將被告及其他3 人均認 為可疑之犯罪人，適查得被告亦具違反毒品危害條例、槍 砲彈藥刀械管制條例、家庭暴力防治法等案件通緝犯身分 ，經警將被告與其他3 人當場逮捕等情，此觀被告於警詢 中所自承之員警查獲經過等情即明（見偵卷第7 頁至同頁 反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見 偵卷第13頁至第16頁），該扣押物品目錄表就當場扣得在
桌上扣得之吸食器1 組（嗣於屋內地上另發現吸食器1 組 ，吸食器共2 組），亦均經被告、訴外人陳芷姍、王瀚民 共同簽名及捺印於上（見偵卷第16頁至第17頁），顯見查 獲員警已認屋內之被告、訴外人陳芷姍、王瀚民均可能為 持有上開吸食器或共同使用該吸食器之人，則在查獲被告 之現場既先經員警發現供施用第二級毒品甲基安非他命使 用之器具即吸食器存在，且在場之人均未供承該吸食器為 何人所有，自無法排除在場之人包含被告持有或使用該吸 食器之可能性，員警因而合理懷疑被告有施用第二級毒品 之犯罪嫌疑，核有確切之根據，並非僅單憑前科素行即主 觀遽認被告涉犯本案之犯罪嫌疑，足認員警在現場已因上 情對被告產生其可能涉犯施用第二級毒品罪嫌之合理懷疑 ，自屬發覺被告本案犯罪，縱被告嗣後有主動向警坦承其 有施用毒品並同意採集尿液檢體送驗，亦僅屬自白，而非 自首。被告辯稱本案構成自首云云，容有誤會。 ㈢維持原判決之理由：
原審審理後，認被告犯行事證明確，爰以行為人之責任為基 礎，並審酌被告前因施用毒品案件經為觀察勒戒及科刑處罰 ，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而累犯本罪，經依累 犯規定加重其刑後，念其施用毒品所生危害，實以自戕身心 健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有 相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪 之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜， 兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀 況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算 標準，經核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。從 而，被告上訴求予撤銷改判，請求依自首規定減輕其刑云云 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官曾信傑到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 白光華
法 官 王國耀
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。