臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第260號
上 訴 人
即 被 告 周鍾名
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
108 年12月5 日108 年度簡字第7333號第一審刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第5087號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周鍾名犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重總計貳點捌伍捌參公克，含包裝袋參個）均沒收銷燬。
犯罪事實
一、周鍾名基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年8 月20日 20時許，在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號6 樓住處內 ，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌（21）日1 時30分許，在新北市三重區龍濱路與 河邊北街128 巷口為警臨檢時查獲，周鍾名在有偵查犯罪權 限之機關或人員發覺上開施用第二級毒品之犯行前，主動將 所持有之第二級毒品甲基安非他命3 包（總淨重2.8618公克 ，總驗餘淨重2.8583公克）交付員警查扣之，並於警詢時坦 承上開犯行自首而接受裁判。經警徵得其同意採集其尿液送 驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，被告周鍾名對此亦未加以爭執，亦表示同 意作為證據等語（見本院卷第79頁），依法自得作為本案之 證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有採尿同意書、 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司108 年8 月30日UL/2019/0000 0000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案毒品照片等在 卷可憑( 見毒偵卷第10至12、17至19、21至22、44頁) ，另 有扣案第二級毒品甲基安非他命3 包可參，足認被告自白與 事實相符，應堪採信。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及 「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或 前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後 ，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 95年度第7 次刑事庭會議意旨、102 年度台非字第134 號 判決意旨參照）。被告本案施用毒品犯行，距前次觀察勒 戒執行完畢時即89年5 月26日雖逾5 年，惟其於該次釋放 後未滿5 年，已曾於90至92年間另犯施用毒品罪，經本院 判處有期徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，揆諸前揭說明，本案施用毒品犯行自應逕予追訴 處罰。
（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項規範之 第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用甲 基安非他命前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施 用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）查被告前於101 年間因贓物、竊盜及多次施用毒品等案件 ，經法院判處有期徒刑確定在案，於106 年3 月19日假釋 付保護管束期滿未經撤銷，徒刑視為執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 然參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告係於執行 完畢後超過2 年5 月始再犯本案，尚難認為被告有特別惡 性或對於刑罰反應力薄弱之情，爰不予加重其最低本刑。（四）原審審理後認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。然查：
1.按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照 ）。經查，被告於上開時、地為警到場盤查，且被告主動 將掉落在地上之煙盒內之第二級毒品甲基安非他命交付予 員警查扣，並於警詢時即主動坦承本案施用第二級毒品犯 行，此有被告警詢筆錄、新北市政府警察局三重分局109 年5 月27日新北警重刑字第1093775141號函及所附職務報 告在卷可憑（見本院卷第91至93頁），足見員警當時到場 盤查時，在被告主動交付上開毒品前，尚無確切之根據得 為合理懷疑被告涉有本案施用第二級毒品犯行，而被告已 主動交付毒品並於警詢時坦承本案施用毒品之犯行而接受 裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減 輕其刑。至公訴意旨認被告掉落煙盒的時間點並非在員警 盤查時，亦有可能是被告在盤查過程中不小心掉落，或被 告利用盤查空檔欲丟棄煙盒中的毒品卻遭發現，足見被告 應不符合自首要件云云，然被告係於盤查過程中主動將煙 盒內之毒品交付予員警查扣之事實，業據被告供述明確， 並有上開報告書在卷可參，若非被告主動交付查扣，員警 也無從得知被告確有涉犯施用毒品之犯嫌，參照上開說明 ，當不足僅憑員警對被告進行盤查，即認為員警已對被告 犯嫌有何根據得產生合理之懷疑甚明，公訴意旨並無可採 。
2.是原審漏未審酌被告確有上開自首之情形，容有未洽。被 告以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒之執 行，仍未知警惕，又再犯本案施用毒品罪，足見其雖經上 開治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害。惟念及毒品危 害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的， 非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為 ，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適 當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行 為，反社會性之程度較低。且被告犯後均坦承犯行，犯後 態度良好，兼衡被告自述之前在做火鍋店工作，每月收入 約新臺幣3 萬多元，家中尚有母親同住，亦需扶養母親等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標 準。
三、沒收：扣案之白色或透明晶體3 包（驗餘淨重總計2.8583公 克），經送鑑驗結果，均確含第二級毒品甲基安非他命成分
，此有臺北榮民總醫院108 年10月14日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第49頁），為本案 查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬。又盛裝上開毒品之包裝袋3 個，因包覆毒品留有毒品殘 渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒 收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官曾信傑到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
刑事第九庭 審判長 法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張美玉
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。