偽造文書等
臺灣新北地方法院(刑事),智訴字,108年度,16號
PCDM,108,智訴,16,20200728,1

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度智訴字第16號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　林戊庚


　　　　　　翁淑蘭


上　二　人
選任辯護人　黃思雅律師
　　　　　　余淑杏律師
參　與　人　平衡食品有限公司

代　表　人　林戊庚
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第36462號），本院判決如下：
主 文
卯○○共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑2年。酉○○共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
平衡食品有限公司因卯○○、酉○○為其實行違法行為，因而取得之未扣案犯罪所得新臺幣7,077,644元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
卯○○為平衡食品有限公司（址設：新北市○○區○○○道 0段00號，下稱平衡公司）之負責人，酉○○則為平衡公司 之員工，負責製作平衡公司所販賣之如附表一所示食品之外 盒包裝標籤，係執行業務之人。渠等竟共同基於行使業務上 登載不實文書及販賣虛偽標記商品之犯意聯絡，於民國101 年1月起至106年11月21日遭查獲時止之期間，由卯○○指示 酉○○使用平衡公司所有之電腦將如附表一所示不實之原產 國、製造日期及有效期限繕打登載於酉○○業務上製作之外 盒包裝標籤後，再由酉○○將外盒包裝標籤交給不知情之平 衡公司員工李敏紅及其他員工黏貼於如附表一所示食品之外 盒包裝上，用以標記如附表一所示食品有關原產國及品質之 虛偽不實事項，再將如附表一所示原產國及品質均為虛偽標 記之食品販賣給如附表二至四所示餐廳及飯店，而行使登載 不實事項之食品外盒包裝標籤，足以生損害於如附表二至四 所示餐廳及飯店對食品資訊認知之正確性，平衡公司則因卯 ○○、酉○○為其以上開方式所為違法行為，因而取得販賣



價金共計新臺幣（下同）7,077,644元。 理 由
壹、證據能力部分
一、被告卯○○
(一)證人黃昱嘉、石榮宗於偵查中向檢察官所為之陳述，固均屬 被告卯○○以外之人於審判外之言詞陳述，公訴人雖同意具 有證據能力（見本院108年度智訴字第16號卷二<下稱本院卷 二>第378頁），但被告卯○○及辯護人就此等陳述之證據能 力提出爭執（見本院108年度智訴字第16號卷一<下稱本院卷 一>第231頁至第232頁，本院卷二第341頁、第378頁）。惟 檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實 務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，證人黃昱 嘉、石榮宗並均已具結擔保其等陳述之真實性（見108年度 偵字第36462號卷二<下稱偵卷二>第713頁、第737頁），又 被告卯○○及辯護人均未舉證證明依證人黃昱嘉、石榮宗當 時作證之外在環境，顯有不可信之情況存在，是就證人黃昱 嘉、石榮宗於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，應認均具有證據能力。(二)除前揭供述證據外，本院以下所引用之被告卯○○以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已 同意具有證據能力（見本院卷二第378頁），被告卯○○及 辯護人除於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（見本院 卷一第231頁至第233頁，本院卷二第341頁、第378頁）外， 經本院於審判期日一一提示，均表示無意見，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第377頁至第408頁）， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告卯○○同意 具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證 據能力。
(三)本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公 訴人亦同意具有證據能力（見本院卷二第378頁），被告卯 ○○及辯護人除於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（ 見本院卷一第232頁至第233頁，本院卷二第341頁、第378頁 ）外，復經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第 377頁至第408頁），堪認亦均有證據能力。二、被告酉○○




(一)證人黃昱嘉於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告酉○○ 以外之人於審判外之言詞陳述，公訴人雖同意具有證據能力 （見本院卷二第378頁），但被告酉○○及辯護人就此陳述 之證據能力提出爭執（見本院卷一第251頁，本院卷二第341 頁、第378頁）。惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯 罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，證人黃昱嘉並已具結擔保其陳述之真實性，已如 前述，又被告酉○○及辯護人均未舉證證明依證人黃昱嘉當 時作證之外在環境，顯有不可信之情況存在，是就證人黃昱 嘉於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，應認具有證據能力。
(二)除前揭供述證據外，本院以下所引用之被告酉○○以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已 同意具有證據能力（見本院卷二第378頁），被告酉○○及 辯護人就被告卯○○於調詢及偵訊時之供述雖於本院準備程 序時爭執證據能力，但於本院審理程序時已不再爭執（見本 院卷一第250頁，本院卷二第341頁、第378頁），就其他供 述證據除於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（見本院 卷一第251頁至第252頁，本院卷二第341頁、第378頁）外， 經本院於審判期日一一提示，亦均表示無意見，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第377頁至第408頁） ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告酉○○同 意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有 證據能力。
(三)本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公 訴人亦同意具有證據能力（見本院卷二第378頁），被告酉 ○○及辯護人除於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（ 見本院卷一第251頁至第252頁，本院卷二第341頁、第378頁 ）外，復經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第 377頁至第408頁），堪認亦均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業經被告卯○○、酉○○（下稱被告二人）於本 院審理時坦認不諱（見本院卷二第388頁至第389頁），核與 證人即被告卯○○之弟弟林東源、證人即平衡公司員工李敏



紅、彭勝義於警詢及偵訊時之證述、證人即平衡公司員工黃 昱嘉、證人即販賣雪蛤、比目魚及扁魚乾給平衡公司之上游 廠商負責人謝秉宏、石榮宗於偵訊時之證稱相符（見108年 度偵字第36462號卷一<下稱偵卷一>第197頁至第202頁、第2 03頁至第207頁、第393頁至第398頁、第549頁至第551頁、 第561頁至第562頁、第571頁至第573頁，偵卷二第705頁至 第711頁、第728-1頁至第728-3頁、第728-106頁至第728-10 8頁、第733頁至第735頁、第735頁），並有如附表一「證據 欄」所示證據在卷可稽（所在卷頁如附表一所示），足認被 告二人前開任意性自白與事實相符，當可採信。綜上所述， 本案事證明確，被告二人犯行，皆堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑之理由
(一)論罪部分
1、查被告二人行為後，刑法第216條及第215條、同法第255條 第2項均於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施 行，經比較修正前、後刑法第216條及第215條、同法第255 條第2項之規定，其修正內容均僅係依刑法施行法第1條之1 第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明 確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，簡言 之，係將修正前之罰金數額「銀元5百元」、「銀元1千元」 （依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，應折算為新臺幣1 萬5千元、3萬元）變更為修正後之罰金數額「新臺幣1萬5千 元」、「新臺幣3萬元」，則上開法條之修正，均係無關有 利或不利於被告二人之情形，而非屬刑法第2條第1項規定所 指之「法律有變更」，不生新舊法比較之問題，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第216條及第215條 、同法第255條第2項之規定論處。
2、核被告卯○○指示被告酉○○執行業務時就原產國、製造日 期及有效期限等不實事項繕打登載於食品外盒包裝標籤上， 而就原產國及品質為虛偽標記，再將有虛偽標記之標籤交給 不知情之平衡公司員工黏貼在如附表一所示食品外盒包裝上 ，並由平衡公司對外販賣而行使之所為，均係犯刑法第216 條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、同法第255條第 2項之販賣虛偽標記商品罪。被告二人意圖欺騙他人，就商 品為虛偽之標記，並進而持以販賣，其虛偽標記行為為販賣 高度行為之低度行為，應為販賣行為所吸收，又被告二人業 務上登載不實之低度行為行使之高度行為所吸收，均不另論 罪。
3、起訴意旨雖認被告二人製作虛偽標記食品外盒包裝標籤並行 使之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪



。然按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造 他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本 有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除 合於同法第215條之規定，而有業務上登載不實情形，應依 該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（參最高法院86年度台 上字第3158號刑事判決意旨）。查如附表一所示食品之標籤 係以「平衡公司」之名義製作（此由標籤載有：經銷商「平 衡食品有限公司」一語甚明，見偵卷一第95頁至第98頁之關 於「各類」香菇之標籤、偵卷二第728-7頁之關於「哈斯膜 」標籤、偵卷二第728-5頁至第728-6頁之關於「大地魚」之 標籤），表彰該等產品以平衡公司名義對外銷售之意，並非 如起訴書所載係冒用如附表一所示食品之生產廠商名義，平 衡公司對於此種以自己公司名義所表彰之文書本有製作權， 即與刑法第210條偽造私文書罪之構成要件不符，尚難論以 刑法第210條之偽造私文書罪，遑論成立刑法第216條、第21 0條之行使偽造私文書罪，起訴意旨上開所認，尚有未洽， 惟兩罪之基本社會事實同一，並經本院依刑事訴訟法第95條 告知被告二人變更起訴法條之旨（見本院卷二第217頁、第3 77頁），已無礙渠等防禦權之行使，應由本院依同法第300 條規定，變更起訴法條，公訴檢察官亦已當庭更正此部分罪 名（見本院卷二第215頁至第217頁），附此敘明。 4、被告酉○○為平衡公司之員工，負責製作平衡公司所販賣之 如附表一所示食品之外盒包裝標籤，為從事業務之人，被告 卯○○就就此部分業務，雖非從事業務之人，為無身分之人 ，然與具有從事此部分業務之人身分之被告酉○○共同實施 犯罪，並有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第31條第1項 前段規定，就行使業務上登載不實文書罪論以共同正犯。又 被告二人就販賣虛偽標記商品罪部分，亦有犯意聯絡與行為 分擔，亦應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告二人利用 不知情之平衡公司員工黏貼標籤於如附表一所示食品外盒包 裝上，並販賣交付具有虛偽標記之如附表一所示食品給如附 表二至四所示餐廳及飯店而行使之行為，為間接正犯。 5、被告二人於101年1月起至106年11月21日遭查獲時止之期間 ，多次行使業務上登載不實文書及販賣虛偽標記商品之行為 ，均係出於同一犯意，且均於密切接近之時地實施，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區隔，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價較為合理，各應論以接續犯之一罪。又被告二人 以一接續行為同時觸犯行使業務上登載不實文書罪及販賣虛 偽標記商品罪，均為想像競合犯，依第55條規定，均應從一



重之行使業務上登載不實文書罪處斷。
(二)科刑部分
1、爰審酌被告卯○○為平衡公司負責人，為讓平衡公司賺錢， 竟指示被告酉○○就平衡公司所採購之如附表一所示食品之 原產國、製造日期及有效期限在標籤上為不實之登載，而被 告酉○○明知被告卯○○指示不當，卻仍遵照被告卯○○之 指示，復渠等所犯期間長達近6年，且如附表二至四所示購 買者亦眾多，又現今消費者對食品安全之重視程度甚高，堪 認渠等所為不僅對如附表二至四所示購買者之個別經濟活動 造成相當程度之負面影響，亦導致社會整體經濟活動產生嚴 重危害，渠等所為非常不當，並斟酌被告卯○○為公司負責 人，綜理公司所有事務，被告酉○○則僅為公司員工，其主 要是聽令於被告卯○○，顯見被告卯○○對於本案犯行之支 配程度較高而居於主導地位，自應負主要責任，被告酉○○ 對於本案犯行之支配程度較低，而應負次要責任，再考量被 告二人犯後均已坦認犯行且被告卯○○就平衡公司之經營方 式、環境、設備及員工訓練確已著手改善，並獲得相關認證 等犯後態度，又被告卯○○先前僅於79年間因案遭判處罪刑 及緩刑確定，緩刑期滿未經撤銷，復於98年間因案遭為緩起 訴處分確定，緩起訴期間期滿亦未經撤銷，之後即無其他前 案紀錄之情形，此有被告卯○○之臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑（見本院卷二第412頁至第413頁），素行尚可 ，而被告酉○○則從未有因案遭判處罪刑或緩起訴處分確定 之情形，此有被告酉○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按（見本院卷二第416頁），素行良好，暨被告卯○○ 自陳其與配偶、成年子女同住之家庭環境、高中畢業之教育 程度（見本院卷二第392頁）、被告酉○○自述其與配偶同 住之家庭環境、大學畢業之教育程度（見本院卷二第392頁 ）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告酉○○所 犯部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折 算標準。
2、被告卯○○於79年間因違反懲治走私條例案件而遭判處有期 徒刑5月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失 其效力，被告酉○○則從未因案遭判處有期徒刑確定等節， 有上述被告卯○○、酉○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可證，是渠等固均符合刑法第74條第1項第1款規定之「 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件， 然本院仍須審酌渠等是否有「所受宣告刑認以暫不執行為適 當」之緩刑要件所定情形。本院考量被告二人理應有許多機 會可以終止本案犯行，但渠等卻沒有選擇這麼做，導致本案



犯行期間長達近6年，又此段期間之交易次數及販賣重量非 常多，足認渠等對於社會規範的認知已有重大偏離，行為控 制能力亦有異常，顯非僅係偶發犯罪，倘緩渠等刑之執行， 是否可藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求渠 等自發性的改善更新，實非無疑，故本院認被告二人並不符 合「所受宣告刑以暫不執行為適當」之緩刑要件，而均不予 緩刑宣告。至辯護人雖辯護稱：被告卯○○就所經營之公司 業已取得水產品類、菇類及五穀雜糧之分級及包裝取得ISO2 2000：2005、HACCP之食品安全衛生管理系統之認證，並引 進新式物流系統，使食品得以先進先出方式進行倉儲物流管 理及出貨，更積極改善公司環境及倉儲物流設備，且參與食 品安全衛生管理之教育訓練，請求給與被告卯○○緩刑機會 云云，並提出相關證書以實其說。惟被告卯○○所犯係指示 被告酉○○製作內容不實之標籤並販賣虛偽標記之商品，辯 護人上開提出之各項認證、新式流程及教育訓練對於預防被 告卯○○再犯相同犯行有何實際作用，並未見到辯護人有任 何說明，換言之，在被告卯○○引進上述各項認證、新式流 程及教育訓練後，就可以讓被告卯○○不會再次產生與本案 犯行相同或類似行為之念頭，並進而實行，實有待辯護人對 此論證說明，本院尚難以僅據辯護人上開所稱，而驟認被告 卯○○符合「以暫不執行為適當」之緩刑要件（惟仍得作為 犯後態度之量刑因子，詳見前述）。又辯護人辯護稱：被告 酉○○現已懷孕、薪水不高、每月尚須負擔房租、未來還要 扶養小孩，請求給被告酉○○緩刑機會云云。惟辯護人此部 分所稱，究與「以暫不執行為適當」之緩刑要件」有何關聯 性，辯護人亦未有詳細解釋及說明，故本院亦難僅因辯護人 上述所稱，而遽認被告酉○○符合「以暫不執行為適當」之 緩刑要件，一併敘明。
三、沒收及不予沒收之理由
(一)犯罪所得沒收部分
1、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年 月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修 正、於同年6月22日公布，並皆自被告二人行為後之105年7 月1日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第 2項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律依新法第2條第2項前段之規定，逕 適用裁判時之法律，首予敘明。
2、次按公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主 體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之



內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該 公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為 人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。 是除非該犯罪所得更另移轉予他人，否則，於該負責人之刑 事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之 被告以外第三人即該公司為沒收對象（參最高法院108年度 台上字第3549號刑事判決意旨）。
3、再按檢察官提起公訴時認應沒收第三人財產者，應於起訴書 記載該意旨，並即通知該第三人；檢察官於審理中認應沒收 第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請，刑事訴訟法第 455條之13第2項、第3項均定有明文。而檢察官未於本案起 訴書記載亦未於審理中聲請沒收第三人財產，該第三人亦未 聲請參與沒收程序，法院為保障財產可能被沒收之第三人程 序參與，而認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3 項規定，職權裁定命該第三人參與沒收程序，而開啟第三人 沒收程序（參最高法院108年度台上大字第3594號刑事裁定 意旨）。查被告卯○○指示被告酉○○製作內容不實之標籤 ，被告酉○○將之交予不知情之平衡公司員工黏貼於如附表 一所示食品之外盒包裝上，平衡公司將黏貼內容不實標籤之 如附表一所示食品販賣給如附表二至四所示餐廳及飯店，因 而取得販賣價金，業經本院認定如前，此販賣價金係被告二 人為第三人即平衡公司實行違法行為，平衡公司因而取得， 起訴書雖未記載應沒收此部分犯罪所得，公訴檢察官於本院 審理時亦未向本院聲請沒收此部分犯罪所得，而平衡公司也 未具狀聲請參與本案沒收程序，復未依修正後刑事訴訟法第 455條之12第3項但書規定，向本院陳明對於沒收其財產將不 提出異議。然為保障平衡公司財產可能被沒收之所有人程序 主體地位，使其有參與本案程序之權利與尋求救濟之機會， 本院認有命平衡公司參與本案沒收程序之必要，爰依職權裁 定命平衡公司參與本案沒收程序（見本院卷二第404頁）。 4、平衡公司因被告二人為其以事實欄所載方式所為違法行為， 因而取得販賣價金共計7,077,644元。 (1)按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產 之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，第455條 之26第1項同有明文；而刑法第38條之1已擴大沒收之主體， 除於第1項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2 項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行 為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、 或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得 時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。又按為避免被



告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪 ，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得 」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利 得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯 罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條 之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收。」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於 犯罪所得之計算，自不應扣除成本（參最高法院109年度台 上字第465號刑事判決意旨）。
(2)次按刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得的範圍 與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。依其立法理 由說明，有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為 所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額 並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在 認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得 之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自 不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之 證明負擔。而所謂認定（非）顯有困難，指沒收之範圍與價 額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。申言之 ，估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不 法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（參最高 法院107年度台非字第164號刑事判決意旨）。查本案檢察官 起訴所提出之證據中並無完整單據足以直接顯示平衡公司因 被告二人於101年1月間至106年11月21日遭查獲時止之期間 內以事實欄所載方式虛偽標記如附表一所示食品之外盒包裝 後，將虛偽標記之食品販賣給如附表二至四所示餐廳及飯店 之各次實際販賣價金金額，則在欠缺更好的調查可能性下之 情況下，揆諸前開判決意旨，自應由本院審酌其他相關事證 估算本案犯罪所得。秉此，本案犯罪所得，因認定顯有困難 ，爰以下列方式估算：
A.如附表一編號1所示各類香菇部分：因被告二人已提出如附 表一編號1「證據欄」第2點、第6點至第8點所示平衡公司向 上游廠商購買原產地為韓國之各類香菇進貨資料，故認被告 二人並未就原產地確為韓國之各類香菇有事實欄所載之虛偽 標記原產國、製造日期及有效期限之行為而應自平衡公司之 銷貨重量予以扣除，又被告二人於106年11月21日遭查獲時 ，平衡公司尚有各類香菇之庫存，此庫存重量亦應扣除。準 此，本院即以平衡公司於101年1月間至106年11月21日遭查



獲時止之期間，販賣給如附表二所示餐廳及飯店之銷貨重量 （重量單位：公斤，銷貨重量為台斤部分換算為公斤，銷貨 數量為包部分以一斤為準再換算為公斤）扣除向上游廠商購 買之原產國確為韓國之各類香菇進貨重量、被告二人於106 年11月21日遭查獲時之平衡公司庫存重量之差額（即平衡公 司販賣之虛偽標記食品重量）乘以每公斤之平均單價金額， 以計算平衡公司於前揭期間因被告二人為其實施違法行為， 其因此販賣虛偽標記原產國、製造日期及有效期限之如附表 一編號1所示各類香菇所獲得之實際買賣價金總金額即本案 犯罪所得。
B.如附表一編號2、3所示哈斯膜、大地魚部分：因被告二人並 未提出平衡公司向上游廠商購買原產地為中國、臺灣之哈斯 膜、大地魚進貨資料，故認被告二人就平衡公司向上游廠商 所購買之哈斯膜、大地魚分別均為原產地為臺灣、中國之哈 斯膜、大地魚均有為事實欄所載之虛偽標記原產國、製造日 期及有效期限之行為，但被告二人於106年11月21日遭查獲 時，平衡公司尚有哈斯膜、大地魚之庫存，此部分庫存重量 則均應扣除。準此，本院即以平衡公司於101年1月間至106 年11月21日遭查獲時止之期間，向上游廠商購買之進貨重量 （重量單位：公斤，進貨重量為台斤部分換算為公斤）扣除 、被告二人於106年11月21日遭查獲時之平衡公司庫存重量 之差額（即平衡公司販賣之虛偽標記食品重量）乘以每公斤 之平均單價金額，以計算平衡公司於前揭期間因被告二人為 其實施違法行為，其因此販賣虛偽標記原產國、製造日期及 有效期限之如附表一所示哈斯膜、大地魚所獲得之實際買賣 價金總金額即本案犯罪所得。
(3)如附表一編號1所示各類香菇部分之販賣價金即此部分犯罪 所得為2,422,182元。
A.依如附表一編號1「證據欄」第1點、第2點、第6點至第8點 所示證據內容，可知平衡公司於前揭期間販賣給如附表二所 示餐廳及飯店之銷貨重量為6,262.7公斤、向上游廠商購買 之進項重量為5,143.54公斤，復據被告卯○○於調詢中所稱 ，被告二人於106年11月21日遭查獲時之平衡公司庫存重量 為488公斤（見偵二卷第728-18頁），再依如附表一編號1「 證據欄」第1點所示證據去計算之平均單價金額則為1, 507.12元。準此，以前述A方式計算如附表一編號1所示各類 香菇部分之本案犯罪所得為2,422,182元【（6,262.7公斤－ 5,143.54公斤－488公斤）×1,507.12元＝2,422,182元】。 另如附表一編號1「證據欄」第1點所示證據記載之客戶名稱 及編號、販賣單位及數量、單價及小計金額均經檢察官、被



告及辯護人核對無誤（見本院卷二第246頁至第248頁、第25 6頁至第257頁），故本院乃以如附表一編號1「證據欄」第1 點所示證據之記載計算平衡公司於前揭期間販賣給如附表二 所示餐廳及飯店之銷貨重量及平均單價金額，併此指明。 B.辯護人辯護稱：檢察官並未提出平衡公司於101年間銷售香 菇之證據，全部都是推論，連單價也是用平均值計算，這是 有問題的，因為各類香菇之單價鐵定不一樣，檢察官直接依 照所有銷售除以數量，導致算出來的平均單價高達1,488元 ，遠高於很多品項之銷售金額，然後以此推算犯罪所得，我 們認為不合理云云。惟前已敘明此部分犯罪所得之計算因欠 缺關於平衡公司販賣虛偽標記香菇之販賣資料，而無法直接 計算之，屬於認定顯有困難之情形，立法者已預見到有此情 況，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃於刑法第 38條之2第2項規定賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得 及追徵之範圍與價額之權限。本院據此法律授權，本於合義 務之裁量，而認以前揭A方式計算此部分犯罪所得有其合理 性，況本院計算此部分犯罪所得之證據資料業經被告及辯護 人核對無誤，已如前述。準此，辯護人上開所辯，並非可採 。
C.辯護人辯護稱：平衡公司確實有向上游廠商進貨及販賣超過 20台斤裝的香菇，而這種香菇不用分裝，所以也就沒有黏貼 不實標籤，現在是因為卡在時間太久，沒有證據資料可以證 明，但還是請庭上斟酌云云。惟依照如附表一編號1「證據 欄」第2點、第6點至第8點之平衡公司向上游廠商進貨之相 關證據所示，均僅有記載平衡公司向上游廠商進貨之總重量 、單價及總金額，並未記載進貨香菇之包裝重量為何，是已 無從得知平衡公司向上游廠商進貨之香菇重量是否有辯護人 所稱之超過20台斤裝之香菇，復平衡公司係以自己名義販賣 香菇給如附表二所示餐廳及飯店，又食品外盒包裝上之標籤 係以平衡公司名義具名為之，故按理而言，平衡公司在販賣 出貨前應該都會在香菇之外盒包裝上黏貼以平衡公司名義具 名所為之標籤，以證明係由平衡公司販賣給如附表二所示餐 廳及飯店，是以，縱使平衡公司確實有向上游廠商進貨超過 20台斤裝的香菇，在出貨前應該還是會黏貼以平衡公司名義 具名所為之標籤，況辯護人亦自承其並無證據資料可以證明 其上開所辯屬實。依上所述，辯護人上開所辯，亦非可採。 (4)如附表一編號2所示哈斯膜部分之販賣價金即此部分犯罪所 得為3,786,409元。
A.依如附表一編號2「證據欄」第1點所示證據內容，可知平衡 公司於前揭期間向上游廠商購買之進貨重量為848.1公斤，



復據新北市政府衛生局扣留文件、物品或設備清單所載，被 告二人於106年11月21日遭查獲時之平衡公司庫存重量為3.6 公斤（見偵一卷第35頁），再依如附表一編號2「證據欄」 第1點所示證據去計算之平均單價金額則為4,483.61元。準 此，以前述B方式計算如附表一編號2所示哈斯膜部分之本案 犯罪所得為3,786,409元（848.1公斤－3.6公斤）×4,483.6 1元＝3,786,409元】。另如附表一編號2「證據欄」第1點所 示證據記載之客戶名稱及編號、販賣單位及數量、單價及小 計金額亦均經檢察官、被告及辯護人核對無誤（見本院卷二 第246頁至第248頁、第256頁至第257頁），故本院乃以如附 表一編號2「證據欄」第1點所示證據之記載計算平衡公司於 前揭期間販賣給如附表三所示餐廳及飯店之平均單價金額， 併此指明。
B.辯護人辯護稱：檢察官一樣未提出平衡公司於104年至105年 之銷售哈斯膜的證據，卷內只有平衡公司於106年間之銷售 資料，單價部分，檢察官推估之平均單價遠高於實際出售價 格云云。惟依照如附表一編號2「證據欄」第1點證據所載， 平衡公司自104年5月6日起就開始向上游廠商進貨雪蛤（平 衡公司係以「哈斯膜」名義對外販賣」共848.1公斤，參以 被告二人於106年11月21日遭查獲時平衡公司庫存之哈斯膜 重量僅有3.6公斤，兩者相減，進貨重量超過庫存重量達844 .5公斤，徵諸平衡公司進貨之目的為販賣給下游之餐廳及飯 店，衡情，平衡公司應該是將超過部分之重量販賣給下游之 餐廳及飯店。準此，雖然卷內並無平衡公司於104年至105年 間販賣哈斯膜給下游餐廳及飯店之證據資料，但本院仍認應 以前述B之方式計算此部分犯罪所得。辯護人上開所辯，要 非可採。
C.辯護人辯護稱：平衡公司銷售哈斯膜時，有些是整箱出售， 不用分裝，現在囿於時間太久，我們想找上游廠商作證，他 們都不願意云云。辯護人此部分所辯不可採之理由同前述香 菇C.部分，亦不足為有利平衡公司之認定。
(5)如附表一編號3所示大地魚部分之販賣價金即此部分犯罪所 得為869,053元。
A.依如附表一編號3「證據欄」第5點所示證據內容，可知平衡 公司於前揭期間向上游廠商購買之進貨重量為3141.6公斤， 復據新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表所載，被告二人 於106年11月21日遭查獲時之平衡公司庫存重量為343.8公斤 （334.2公斤＋9.6公斤＝343.8公斤，見偵三卷第167頁至第 168頁），再依如附表一編號3「證據欄」第4點所示證據去 計算之平均單價金額則為310.62元。準此，以前述B方式計



算如附表一編號3所示大地魚部分之本案犯罪所得為869,053 （3141.6公斤－343.8公斤）×310.62元＝869,053元】。另 如附表一編號3「證據欄」第4點所示證據記載之客戶名稱及 編號、販賣單位及數量、單價及小計金額亦均經檢察官、被 告及辯護人核對無誤（見本院卷二第246頁至第248頁、第 256頁至第257頁），故本院乃以如附表一編號3「證據欄」 第4點所示證據之記載計算平衡公司於前揭期間販賣給如附 表二至四所示餐廳及飯店之平均單價金額，特此指明。 B.辯護人辯護稱：檢察官並未提出平衡公司於105年間銷售大 地魚之證據，卻從105年至106年間來計算犯罪所得云云。辯 護人此部分所辯不可採之理由同哈斯膜部分關於B之理由， 故尚難遽為有利平衡公司之認定。
C.辯護人辯護稱：檢察官將「刺扁BO跟肉扁AO」的品項列入平 衡公司販賣大地魚之數量當中，但這個品項是直接原包裝出 貨，根本不需要分裝，所以這部分應該要從平衡公司販賣大 地魚的數量當中扣除云云。辯護人此部分所辯不可採之理由 同前述香菇部分關於C之理由，故亦不足為有利平衡公司之 認定。
(6)基上所述，平衡食品有限公司因被告二人卯○○、酉○○為 其實行違法行為，因而取得之犯罪所得為7,077,644元（2,4