臺灣新北地方法院刑事判決 105年度金訴字第23號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳玉英
選任辯護人 葉建偉律師
被 告 陳雅玲
選任辯護人 郭香吟律師
被 告 連文祥
選任辯護人 黃紀方律師
被 告 陳榮宗
選任辯護人 吳柏興律師
上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第25382 號、104 年度偵字第30007 號），本院判決如下：
主 文
一、陳玉英共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法辦理國內外 匯兌業務罪，處有期徒刑2 年。緩刑5 年，緩刑期間付保護 管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之 義務勞務。已自動繳交之犯罪所得新臺幣33萬元沒收。二、陳雅玲共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法辦理國內外 匯兌業務罪，處有期徒刑2 年。緩刑5 年，緩刑期間付保護 管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之 義務勞務。已自動繳交之犯罪所得新臺幣32萬1,918 元、扣 案如附表7 編號16、24至26、28至30、48所示之物及附表7 編號15其中日幣20萬元均沒收。
三、連文祥共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理國內外 匯兌業務罪，處有期徒刑1 年7 月。緩刑4 年，緩刑期間付 保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時 之義務勞務。已自動繳交之犯罪所得新臺幣16萬元及扣案如
附表7 編號27、43所示之物均沒收。
四、陳榮宗無罪。
事 實
一、陳玉英、陳雅玲、連文祥明知經營銀行業務需經過主管機關 特許，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法經 營臺灣與日本間新臺幣與日幣之銀行匯兌業務之犯意聯絡， 陳玉英及陳雅玲自民國102 年1 月起至104 年7 月止，連文 祥則自103 年12月起至104 年7 月止，透過址設於新北市○ ○區○○路00巷000 號之營業處所，對外經營非法地下匯兌 業務，而分別為下列犯行：
（一）就新臺幣兌換日幣之匯兌部分，先由陳玉英及陳雅玲與如 附表1 編號1 至9 所示客戶以通訊軟體SKYPE 、LINE或附 表7 編號24至26、28至30所示之手機聯繫，洽定辦理新臺 幣兌換日幣之匯率及手續費，再指示上開客戶，分別於附 表1 編號1 至9 所示之交易時間，以附表1 編號1 至9 所 示之交易方式，透過附表1 編號1 至9 所示之「客戶使用 帳戶」，將如附表1 編號1 至9 「匯兌金額」欄所示之新 臺幣匯入附表1 編號1 至9 所示之「被告使用帳戶」（該 等帳戶所有人另經檢察官為不起訴處分）後，陳玉英即於 日本調度日幣現金，將其現有日幣或指示陳雅玲、連文祥 將新臺幣兌換成日幣，並將日幣攜至日本後，再透過位在 日本之不詳人士將該等值之日幣，匯款至上開客戶於日本 之指定帳戶。陳玉英、陳雅玲並分別從中賺取如附表5 編 號1 至9 及附表6 編號2 至9 「犯罪所得」欄所示之匯差 及手續費之利潤，陳雅玲並向陳玉英收取如附表6 編號1 所示之102 年1 月至102 年5 月「犯罪所得」所示之薪資 報酬。
（二）就日幣兌換新臺幣之匯兌部分，先由陳玉英及陳雅玲與如 附表2 編號1 至5 、7 所示客戶及由連文祥與附表2 編號 6 所示客戶洽定辦理日幣兌換新臺幣之匯率及手續費，再 由陳玉英及陳雅玲指示附表2 編號1 至5 、7 所示客戶， 將日幣匯入陳玉英及陳雅玲指定之日本帳戶及由連文祥透 過在日本之不詳人士向附表2 編號6 所示客戶收取日幣現 金後，復由陳雅玲等人透過如附表2 編號1 至7 所示之「 被告使用帳戶」（該等帳戶所有人另經檢察官為不起訴處 分），將如附表2 編號1 至7 「匯兌金額」欄所示之等值 新臺幣匯入由客戶指定之如附表2 編號1 至7 所示之「客 戶使用帳戶」。陳玉英、陳雅玲並分別從中賺取如附表5 編號11、13、14、16及附表6 編號11、13「犯罪所得」所 示之匯差及手續費之利潤。連文祥則於上開參與地下匯兌
之期間，向陳玉英領取每月新臺幣（下同）2 萬元之報酬 ，共計16萬元（計算式：20,000元×8 ＝160,000 元）。二、陳雅玲、連文祥明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非 銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法經營臺灣地 區與大陸地區間新臺幣與人民幣之銀行匯兌業務之犯意聯絡 ，自104 年6 月9 日起至104 年7 月1 日止，由連文祥透過 持用之附表7 編號27所示之手機與李依儒洽定辦理新臺幣與 人民幣間之匯率後，由李依儒分別於附表3 編號1 所示之交 易時間，透過「支付寶」將人民幣匯入連文祥於中國建設銀 行之帳號，再由連文祥將等值之現金交付李依儒。三、陳雅玲明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得 辦理國內外匯兌業務，竟基於非法經營臺灣地區與大陸地區 間新臺幣與人民幣之銀行匯兌業務之犯意，自102 年1 月15 日起至102 年9 月13日止，透過通訊軟體SKYPE 或LINE與陳 淑麗洽定辦理新臺幣與人民幣間之匯率及手續費後，由陳淑 麗分別於附表3 編號2 所示之交易時間，將新臺幣匯入附表 3 編號2 所示之「被告使用帳戶」（該帳戶所有人另經檢察 官為不起訴處分），再由陳雅玲將等值之人民幣匯入陳淑麗 指定之大陸地區帳戶。陳雅玲並從中賺取如附表6 編號16「 犯罪所得」所示之手續費之利潤。
四、案經內政部警政署刑事警察局移送及基隆市警察局第一分局 報告新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告陳雅玲、連文祥（下均逕稱其名）於警詢時之陳述無證 據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。經查，陳雅玲、連文祥於警詢中之供 述，據被告陳玉英（下逕稱其名，另與陳雅玲、連文祥合稱 被告3 人）及其辯護人爭執其證據能力，而陳雅玲、連文祥 於警詢中之證述又無其他符合傳聞例外之條件，依上開規定 ，陳雅玲、連文祥於警詢中之陳述，當無證據能力。二、陳雅玲、連文祥於偵查時之陳述有證據能力：（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均 屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有 重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗
之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬 於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權 及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序， 到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得 保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以 下簡稱警詢）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在 場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信 用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之 陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現 真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該 審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一 概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性， 除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃 有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律 程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之 人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負 刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條 件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據」，另在警詢所為之陳述，則以「具有較 可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經 證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性 ），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係 以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反 對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以 外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」， 難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查 中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上 有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結 ，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等 被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形， 其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所 為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性 」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一 概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因 此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警 詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明
重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不 足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第 13次刑事庭會議決議參照）。
（二）查本判決所引用陳雅玲、連文祥於偵查中以被告身分所為 之陳述，雖未經具結，然檢察官於訊問上開同案被告前， 均有為刑事訴訟法第95條之權利告知，並無違反法定障礙 事由期間不得訊問規定，且前述訊問均採一問一答方式， 筆錄製作完畢交其等閱覽後簽名，酌以上開陳雅玲及連文 祥於本院審理時均未曾表示有遭檢察官不當訊問，可認前 述陳雅玲及連文祥於偵查中之供述均係依憑其個人知覺經 驗所為，並無檢察官不當之暗示、利誘、脅迫，本院審酌 上開陳雅玲及連文祥於偵查中以被告身分所為陳述內容， 依通常情形，其信用性仍遠高於其等在警詢所為之陳述， 且陳述之內容甚為詳盡、完整，顯示檢察官係以嚴謹之態 度訊問該等證人，其等當時有為虛偽陳述之危險性不高等 情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」。參以陳 雅玲及連文祥於本院審理時已以證人身分到庭作證，其等 於偵查中之陳述並未經陳玉英及其辯護人指出有何顯不可 信之情形，亦未指摘偵查筆錄有何遭強暴、脅迫或其他不 法取供之情形，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何 違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所 證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形， 或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況， 是本院認陳雅玲、連文祥於偵訊中所為之陳述，客觀上應 具有較可信之特別情況，且其等於上開偵查中之陳述，較 為詳盡，顯就證明本案重要待證事實存否有其必要性。依 前揭說明，應認陳雅玲、連文祥於偵查中未經具結所為之 陳述均具有證據能力。
三、檔名「8」、「61」之對帳資料有證據能力： 卷附之檔名「8 」、「61」對帳資料，均係陳雅玲與陳玉英 遭起訴前所自行製作之文件資料，均屬書證性質，自無刑事 訴訟法第159 條規定以下之傳聞法則適用，且因該等證據之 取得具合法性，又無證據顯示該等文書內容有經偽造、變造 之情形，且無信用性過低或違法取得之疑慮，自均有證據能 力，並經本院於審理時提示令當事人辨認，即得採為本案判 斷事實之基礎。是陳玉英及其辯護人爭執上述書證之證據能 力，尚無理由。
四、本案其餘引用之供述證據及非供述證據之證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用其 餘被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證 據，惟公訴人、陳玉英、陳雅玲及連文祥於本院準備程序、 審判期日均明示同意作為證據（見本院卷一第82、127 頁及 本院卷二第28頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證 據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據， 查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據陳玉英、陳雅玲及連文祥於審理中坦 承不諱（見本院卷一第80頁及本院卷四第193 至194 頁） ，核與證人許美惠、陳芊卉、渡部廣行、曹盛文、李依儒 、林婉榛（原名林雅君）、陳思儒、楊峰榮、王伯恩、蔡 明峰、陳秋燕、劉在莒、李彥璋、黃光佑、陳國致、陳美 嬌、陳淑麗、洪明山、黎麗珠、陳怡如、葉展瑋（下均逕 稱其名）於警詢、偵查之陳述及證述及證人陳名裕、何絹 琦（下均逕稱其名）於警詢中之陳述大致相符【見臺灣新 北地方檢察署103 年度他字第6441號卷（下稱103 年度他 字第6441號卷）一第105 至106 反面、111 至112 反面、 118 至119 頁反面、103 年度他字第6441號卷三第82至84 、87至88、97至99、102 頁、臺灣新北地方檢察署104 年 度偵字第25382 號卷（下稱104 年度偵字第25382 號卷） 一第57頁、104 年度偵字第25382 號卷三第126 至129 頁 、104 年度偵字第25382 號卷四第14至15、30至31、33至 35、57至58、60至61反面、69至73、119 至120 、122 至 123 反面、130 至131 、133 至134 、141 至142 、144 至145 、150 、152 至153 反面、167 至168 、170 至17 1 反面、178 至179 、181 至183 、206 至207 、209 至 210 反面、217 至218 頁、104 年度偵字第25382 號卷五 第1 至4 、10至13反面、30至34、51至53反面、91至94、 125 至127 、135 至136 、177 至178 頁及104 年度偵字 第25382 號卷六第10至15、86至89頁】，復有旅客或隨交 通工具服務之人員出入國境攜帶現鈔、有價證券或黃金申
報及查獲資料、個別查詢報表、國際刑警組織日本東京中 央局102 年10月18日第J-NCB/C-3005/13/13-2881/SN號函 、日本千葉縣警察本部於103 年4 月9 日所提供之相關文 書資料、陳雅玲門號0000000000通訊監察譯文、陳雅玲門 號0000000000通訊監察譯文、連文祥持用門號0000000000 通訊監察譯文、連文祥門號0000000000與汪金皇門號0000 000000通訊監察譯文、連文祥持用門號0000000000與陳力 華門號0000000000號之通訊監察譯文、連文祥持用門號00 00000000、00000000000 行動電話內翻拍之簡訊、LINE對 話紀錄照片及交易明細、存摺照片等共27張、連文祥持用 門號0000000000行動電話內照片3 張、連文祥門號000000 0000手機內存照片共29張、陳雅玲使用門號0000000000與 王哥（按即連文祥）之LINE對話紀錄截圖共55張、陳雅玲 G- PLUS 雙卡機內簡訊對話紀錄截圖共3 張、陳雅玲G-PL US雙卡機內SKYPE 對話紀錄截圖共25張、陳雅玲手機內與 川村（按即陳玉英）之SKYPE102年6 月10日至102 年6 月 21日之對話紀錄、陳雅玲與Miyuki（按即陳玉英）之通話 紀錄翻拍照片共7 張、洪煜淇之中信銀行存款交易明細、 洪明山之中國信託銀行存款交易明細、陳怡如之中國信託 銀行存款交易明細、渡部廣行之中國信託銀行交易明細、 葉展瑋之玉山銀行交易明細、陳名裕之華南銀行交易明細 、渡部廣行之華南銀行交易明細、洪煜淇之郵局交易明細 、陳雅玲之郵局交易明細、連文祥之彰化銀行交易明細、 渡部廣行名下之中信銀行ATM 領款影像截圖、本院104 年 聲搜字第1137號搜索票（受搜索人陳雅玲、連文祥）、內 政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各 1 份、內政部警政署刑事警察局扣押物品清單（贓款）、 筆記型電腦桌面上檔名「8 」、「61」之對帳資料、陳雅 玲手機內與Miyuki（按即陳玉英）之SKYPE 對話紀錄、日 本千葉地方法院平成25年第1647號判決及譯文影本各乙份 、地下匯兌集團之客戶委託款項彙整表及明細、葉展瑋所 提日貨代購之帳冊資料、陳雅玲門號0000000000手機內存 圖檔及2015年人民幣歷史匯率表等件附卷可稽（見103 年 度他字第6441號卷一第13至15、16至92頁、103 年度他字 第6441號卷二第9 至12反面、22至24、46、165 至167 頁 、103 年度他字第6441號卷三第7 至8 、18至20、37至44 、47至48反面、59至67、127 至130 、191 頁、104 年度 偵字第25382 號卷三第22至46頁反面、104 年度偵字第00 000 號卷四第79至103 、104 至116 頁反面、104 年度偵 字第25382 號卷五第77、85至90、138 至139 、146 至16
1 反面、172 至173 頁、104 年度偵字第25382 號卷六第 22至26反面、28至42、49至61反面、64至84頁、104 年度 偵字第25382 號卷七第69至94反面、100 至128 反面、15 7 至164 頁、104 年度偵字第25382 號卷八第125 至168 、182 至184 反面、193 頁、新北地方檢察署檢察官104 年度偵字第30007 號卷第13至29頁、本院卷一第130 至13 5 頁、本院卷四第235 至236 頁），足認陳玉英、陳雅玲 及連文祥上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而， 本案事證明確，被告3 人犯行堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑
（一）新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。本案陳玉英、陳雅玲行為後，銀 行法第125 條第1 項於107 年1 月31日修正公布，並自同 年2 月2 日起施行，原該條第1 項後段規定「其犯罪所得 達新臺幣1 億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之 財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，觀諸此次修 正立法理由謂以：「（一）104 年12月30日修正公布之刑 法第38條之1 第4 項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原 第1 項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直 接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變 得之物或財產上利益等，有所不同。（二）查原第1 項後 段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴 重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之 要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（ 即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客 觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重 處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應 由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪 刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑 義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物 或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景 氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故 宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因 行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增 減，爰修正第1 項，以資明確。（三）又『因犯罪取得之 報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含 ，併此敘明」等語。基此，銀行法第125 條第1 項後段修
正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯 罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」， 顯與93年2 月4 日修法增訂第125 條第1 項後段所指「犯 罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因 犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍 較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之 認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修 正後之法律較有利於行為人（最高法院108 年度台上字第 1188號判決意旨參照），依刑法第2 條第1 項後段規定， 即應適用修正後銀行法第125 條第1 項後段規定論處。 2、另查，連文祥於行為後，銀行法第125 條第1 項後段雖於 107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日生效施行， 惟連文祥之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億 元（詳參後述），與銀行法第125 條第1 項後段之要件不 符，應僅適用同條項前段，而同條項前段並未修正，是此 部分自無新舊法比較之問題，應逕行適用現行有效之法律 。
（二）罪名及罪數關係：
1、按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不 經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之 資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理 客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而 「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業 相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧 客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了 結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收 取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡 從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不 論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業 務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法 定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法 定貨幣，但卻為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人 民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字 第5910號判決參照）。經查，被告3 人以略低或略高於銀 行盤價之匯率，計算新臺幣與日幣及人民幣間之兌換金額 後，透過國際間匯款方式為臺灣地區與大陸地區及日本間 之款項交付，自屬辦理匯兌業務之行為。
2、陳玉英、陳雅玲、連文祥非法辦理匯兌業務於銀行法第12 5 條第1 項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定如 下：
（1）銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管 資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市 場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許 業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第 29條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29 條所定除 法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受 託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」 行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修 正公布時，於第125條第1項後段增定：「其犯罪所得達新 臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數 額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之 犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「 針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言， 行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於 第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下 罰金。」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金 融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經 營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影 響愈大」，而就其資金規模達1 億元以上者，所為加重處 罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務 ，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第12 5條第1 項後段以其「犯罪所得」超過1億元而加重法定本 刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序， 及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時 之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或 財產上利益等。」顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故 於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收 取之款項總額，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有 依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算犯 罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨。此為本院最 新所持之一致見解（最高法院106 年度台上字第35、1871 號判決意旨參照）。
（2）本案陳玉英、陳雅玲、連文祥非法辦理匯兌業務所收受之 匯兌款項總數，詳如附表1 、2 、3 所示之總計款項，揆 諸上開說明，則本案陳玉英就犯罪事實一（一）、（二） 之因犯罪獲取之財物總計應為1 億2,932 萬6,436 元（計 算式：120,011,829 元＋9,314,607 元＝129,326,436 元 ）；陳雅玲就犯罪事實一（一）、（二）、犯罪事實二及
犯罪事實三之因犯罪獲取之財物總計應為1 億3,180 萬1, 002 元（計算式：120,011,829 元＋9,314,607 元＋2,47 4,566 元＝131,801,002 元），均達1 億元以上；連文祥 就犯罪事實一（一）、（二）（按此部分應自連文祥參與 犯罪之103 年12月起算至104 年7 月止，詳參後述5 、） 及犯罪事實二因犯罪獲取之財物總計應為3,634 萬9,750 元（詳參附表4 ），未達1 億元。
3、是核陳玉英就犯罪事實一（一）、（二）所為，係違反銀 行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定 ，應依同法第125 條第1 項後段規定論處；陳雅玲就犯罪 事實一（一）、（二）、犯罪事實二、三所為，係違反銀 行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定 ，應依同法第125 條第1 項後段規定論處；連文祥就犯罪 事實一（一）、（二）、犯罪事實二所為，係違反銀行法 第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應 依同法第125 條第1 項前段規定論處。而起訴意旨雖認陳 玉英、陳雅玲本件係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得 辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125 條第1 項前 段規定論處，然依上開說明，陳雅玲及陳玉英本件犯行之 因犯罪獲取之財物均已達1 億元以上，自應適用銀行法第 125 條第1 項後段規定，是其此部分所指，容有未洽；然 因社會基礎事實同一，本院又已當庭告知陳玉英、陳雅玲 上開可能變更之罪名以利兩造攻擊防禦（見本院卷四第19 1 頁），爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條 。
4、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符 合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應 僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079 號判決意旨參照）。考諸銀行法第29條第1 項係以辦理國 內外匯兌業務為要件，以同種類之行為為目的之集合體或 個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，是核其性質 應屬集合犯中之營業犯類型。查本件陳玉英就犯罪事實一 （一）之附表1 編號1 至9 、犯罪事實一（二）之附表2 編號1 至7 所示交易次數；陳雅玲就犯罪事實一（一）之 附表1 編號1 至9 、犯罪事實一（二）之附表2 編號1 至
7 、犯罪事實二之附表3 編號1 及犯罪事實三之附表3 編 號2 所示之交易次數；連文祥於103 年12月至104 年7 月 間就犯罪事實一（一）、（二）之附表4 編號1 至3 及犯 罪事實二之附表4 編號4 所示交易次數，皆係基於單一辦 理國內外匯兌業務之概括犯意，反覆且持續地從事匯兌行 為而未曾中斷，以達渠等以此營利之目的，在法律概念上 應分別僅有一個業務行為，依上開說明，陳玉英、陳雅玲 、連文祥上開所為，自應分別評價為集合犯之實質上一罪 。
5、按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。又共同正犯間，在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪 行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以 共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結 果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自 己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯，而非幫助犯（最高法院108 年度台 上字第3339號判決意旨參照）。惟按事中共同正犯，即學 說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃 指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行 為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是 否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上 固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議， 但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共 同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前 行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有 重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與 後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之 前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為 ，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共 同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責（最高法院 109 年台上字第957 號刑事判決意旨參照）。經查，就犯 罪事實一（一）、（二）部分，陳玉英、陳雅玲自102 年 1 月起至104 年7 月止，共同經營地下匯兌之業務，而連 文祥自103 年12月起至104 年7 月止，加入陳玉英及陳雅 玲，透過協助渠等兌換日幣並向客戶收取日幣之分工方式
，與陳玉英及陳雅玲共同從事本案地下匯兌，堪認被告3 人於上開期間，就犯罪事實一（一）、（二）部分，確有 犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。惟連文祥於參與陳 玉英及陳雅玲共同非法經營銀行業務前，對陳玉英及陳雅 玲已實現構成要件之犯罪行為（按即102 年1 月起至103 年11月止），因不在連文祥參與犯罪之合同意思範圍內， 且該部分之法益侵害業已結束，連文祥自無從再參與該先 前之全部或一部犯罪行為，是附表1 、附表2 所示自102 年1 月起至103 年11月止之交易次數即非連文祥所參與之 犯罪行為，該等交易及金額，亦不應計入連文祥因犯罪所 獲取之財物。另陳雅玲及連文祥就犯罪事實二部分，亦具 犯意聯絡及行為分擔，同屬共同正犯。
（三）減輕規定部分：
1、銀行法第125 條之4 第2 項前段規定：
按犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵 查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑，銀行法第125 條之4 第2 項前段定有明文。又被 告有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「 自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於 犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻