臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第717號
108年度訴字第1188號
108年度訴字第1304號
109年度訴字第10號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊境銓
選任辯護人 陳政麟律師（財團法人法律扶助基金會律師，108
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴
（107年度偵字第8008號、第8009號、第9849號、第9850號、第9
991號、第9992號、第10694號、第10720號、108年度偵字第863
號、第969號、第1657號、第1658號、第1659號、第1660號、第
2899號、第2900號、第2901號、第3374號、第3624號、第3691號
、第4782號；108年度毒偵字第1314號），及追加起訴（108年度
偵字第9304號、第12642號），本院合併審理，茲合併判決如下
：
主 文
楊境銓犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑拾柒年拾月。
犯罪事實
一、海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第 一級、第二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生福利部公 告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，皆不得 持有、施用、轉讓及販賣。楊境銓明知海洛因、甲基安非他 命禁止持有、施用、轉讓及販賣，竟為下列行為： ㈠與丁○○（另行審結），共同基於販賣甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，於附表一編號1所示時、地，以附表一編號1所 示方式，販賣甲基安非他命予邱琮茗1次。
㈡與甲○○（另行審結），共同基於販賣海洛因以營利之犯意 聯絡，於附表一編號2所示時、地，以附表一編號2所示方式 ，販賣海洛因予戊○○1次；又基於幫助甲○○販賣海洛因 之犯意，於附表一編號3所示時、地，以附表一編號3所示方 式，幫助甲○○販賣海洛因予戊○○1次。
㈢另基於販賣甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號4、31 至42所示時、地，以附表一編號4、31至42所示方式，販賣 甲基安非他命予戊○○1次、林俊宏12次。
㈣又基於販賣海洛因之犯意，分別於附表一編號5至30所示時 、地，以附表一編號5至30所示方式，販賣海洛因予戊○○1 次、葉汶樺2次、乙○○23次。
㈤另基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命禁 藥之犯意，於附表一編號43所示時、地，以附表一編號43所 示方式同時轉讓海洛因、甲基安非他命禁藥予丙○○1次。 ㈥與丙○○（另行審結），共同基於販賣海洛因以營利之犯意 聯絡，於附表一編號44、46至49所示時、地，以附表一編號 44、46至49所示方式，販賣海洛因予何畯瑋1次、胡鼎聖3次 、尤宗恩1次。
㈦與丙○○（另行審結），共同基於販賣甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，於附表一編號45、50所示時、地，以附表一編 號45、50所示方式，販賣甲基安非他命予林俊宏、莊茄昌各 1次。
㈧又前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，復經本院判 處有期徒刑確定並執行完畢（詳後述）。猶不知戒慎，基於 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於附表一編號51所示時、地，以附表一編號51所示方式同時 施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、案經彰化縣警察局移送、彰化憲兵隊報告、彰化縣警察局彰 化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠附表一編號1、2（即起訴書附表八編號1、附表十一編號1） 所對應之通訊監察內容及譯文，對被告楊境銓所為各該次犯 行部分，不得做為本案證據使用，理由如下：
⒈按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊 監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊 監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此 限。又所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象 或涉嫌觸犯法條不同者。通訊保障及監察法第18條之1第1項 、施行細則第16條之1第1項分別定有明文。準此，執行通訊 監察時，取得原監察對象以外之人之案件內容，或是監察對 象涉犯原核准進行通訊監察時所涉嫌觸犯法條以外之其他法 條之案件時，即其他案件之通訊監察內容，揆諸前揭通訊保 障及監察法第18條之1第1項規定，原則上不得作為證據使用 ，例外於發現後7日內陳報法院並經法院審查認可時，才得 做為證據使用。
⒉實務上固有見解認為：上開通訊保障及監察法第18條之1第1
項，與刑事訴訟法第131條第3項緊急搜索之立法例相仿，均 是規範於執行後一定期限內，陳報或報告法院，由法院審查 合法性；又緊急搜索所扣得之物，縱令未陳報法院或陳報後 經法院撤銷，該扣案物是否得做為證據，仍容許法院於審判 時再為權衡判斷，並不當然予以排除；則另案監聽所得之內 容，較之於緊急搜索，原不具有審查急迫性，甚至無予先行 審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情 形，仍得依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡是否得做為證 據使用等語。
⒊惟按刑事訴訟法第131條第1項、第2項之搜索，由檢察官為 之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司 法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢 察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷 之。又第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院 撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑 事訴訟法第131條第3項、第4項定有明文。觀諸上開規定之 規範模式，實施緊急搜索後，應於實施後3日內陳報或報告 法院，由法院審查合法性。如未陳報法院或陳報後經法院撤 銷，該緊急搜索所扣得之物是否得做為證據，「得」由法院 於審判時再為權衡判斷。準此，刑事訴訟法第131條已於第4 項明定違背法定程序時之法律效果，即未陳報法院或陳報後 經法院撤銷時，扣案物並非當然不得作為證據使用，而容許 法院於審判中權衡之。
⒋反之，通訊保障及監察法第18條之1第1項明定，另案監聽所 得之內容原則上不得作為證據使用，只有在符合但書規定， 即在依規定陳報法院並經法院認可後，才例外得作為證據， 並無如刑事訴訟法第131條第4項規定賦予法院於審判時得再 次衡量證據能力之餘地。而相類之立法模式可參照刑事訴訟 法第158條之2規定：「違背第93條之1第2項、第100條之3第 1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之 陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自 白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法 警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時 ，違反第95條第1項第2款、第3款或第2項之規定者，準用前 項規定。」足見刑事訴訟法第158條之2規定，其立法模式亦 採取違背法定程序所取得之自白，原則上不得作為證據使用 ，只有在符合第1項但書規定（即「違背非出於惡意，且該 自白或陳述係出於自由意志者」），才例外得作為證據使用 ，而未賦予司法機關逕依同法第158條之4規定再次衡量證據 能力之餘地。從而，通訊保障及監察法第18條之1第1項另案
監聽規定，與刑事訴訟法第131條之立法模式顯然不同，反 而與同法第158條之2之立法模式一致。
⒌細究通訊保障及監察法第18條之1第1項之立法過程，草案第 18條之1原規定：「違反本法規定所取得之內容或所衍生之 證據，於審判或其他程序中，均不得採為證據」，提案委員 吳宜臻並說明另案監聽所得之內容無證據能力。嗣經法務部 列席說明另案監聽內容如一律不作為證據使用將不利於犯罪 偵查等等後，委員因而將第18條之1提案內容修正如現行法 ，並於協商時列席說明：「不管是符合通保法第五條至第七 條的規定，即使你拿到監聽票，你也不可以在其他的案件用 ，也不可以拿來作為其他刑事案件的證據。違法取得的更不 要講，根本不具有證據能力。關於能否作為他用途以及證據 能力的部分，也在本次修法確立了原則。」此後即三讀通過 等情，有立法院公報第103卷第8期院會紀錄可參。足見立法 者原提案另案監聽所得之內容，一律不得作為證據使用，並 未設有例外規定，之後在協商過程中，才修正為原則不得作 為證據，例外在陳報法院認可後，才得做為證據使用。 ⒍綜上，從文義解釋及歷史解釋出發，均可知通訊保障及監察 法第18條之1第1項規定係採取原則無證據能力、例外有證據 能力之立法模式，僅有在符合「陳報法院並經法院認可」之 情形，另案監聽內容才能例外做為證據使用，否則即應一律 排除其證據能力。而上開規定既已明確規範另案監聽之法律 效果，法院即應遵循「原則無證據能力、例外有證據能力」 之法律規定，無從再援引刑事訴訟法第158條之4規定而「復 活」其證據能力。
⒎經查：卷附關於附表一編號1（即本訴起訴書附表八編號1） 所示犯罪事實所對應之民國107年5月2日下午4時56分29秒許 等之通訊監察，附表一編號2（即本訴起訴書附表十一編號1 ）所示犯罪事實所對應之107年6月6日上午9時38分33秒許等 之通訊監察，分別係司法警察依本院107年聲監字第243號通 訊監察書、107年聲監續字第307號通訊監察書，實施通訊監 察後取得之內容，又該等通訊監察書之監察對象依序為同案 被告丁○○（監聽電話：門號0000000000號）、戊○○（監 聽電話：門號0000000000號），而非被告楊境銓，此觀諸該 等通訊監察書之記載甚明（參偵L卷第182頁至第183頁、偵M 卷第157頁至第161頁。本院107年聲監字第429號通訊監察書 之監察對象及門號為被告所持用之門號0000000000號，監察 期間自107年6月11日至107年7月10日。參函覆卷第143頁至 第144頁，卷宗代號詳附表四），且就被告所涉各該犯罪部 分，均未經檢察官向法院聲請認可等情，此有彰化縣警察局
108年8月5日彰警刑字第1080058256號函、109年4月1日彰警 刑字第1090022521號函在卷可佐（參717本院卷二第127頁至 第129頁、函覆卷證物袋內附函文正本、717本院卷三第327 頁），該等通訊監察內容及譯文，自不得做為本案此部分證 據使用。
㈡另就附表一編號4至42所示部分，卷附通訊監察譯文，係因 被告涉犯毒品危害防制條例案件，經檢警對被告所持用之門 號0000000000號行動電話，實施通訊監察錄音，經本院核發 通訊監察書而為，有本院107年聲監字第429號、107年聲監 續字第454號、第553號、第635號、第718號、第800號、第 902號通訊監察書附卷可稽（參偵S卷第261至274頁、717本 院函覆卷第143頁至第156頁），係經合法實施通訊監察；另 附表一編號45、46、48、49據以認定犯罪事實之通訊監察譯 文，源於員警依本院核發之通訊監察書（參各該附表編號所 示），就證人即共同被告丙○○、證人劉芳烙所涉違反毒品 危害防制條例案件，對其等所使用之門號0000000000號、00 00000000號行動電話執行通訊監察時，發現本案被告聯繫購 買毒品之通訊內容，而得為其他案件（即本案被告販賣毒品 罪行）之證據，經檢察官依通訊監察及保障法第18條之1第1 項規定向本院陳報，本院審查後予以認可，此有本院108年 度聲監可字第29號卷證資料可佐。因而上述通訊監察所得錄 音，依通訊監察及保障法第18條之1第1項但書規定，例外可 作為本案證據使用。且被告及其辯護人對上開卷附通訊監察 錄音內容及譯文之證據能力均不爭執，是以就被告所犯上開 附表編號部分，卷附通訊監察錄音內容及譯文得作為證據使 用。
㈢以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯 護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證 據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據 進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。二、犯罪事實之認定：
㈠被告對於附表一編號1至51所示販賣第一級、第二級毒品、 轉讓第一級毒品、轉讓甲基安非他命禁藥及施用第一級、第 二級毒品等犯罪事實，分別於警詢、偵查、本院準備程序及 審理中坦承不諱；並有證人（即共同正犯、接聽電話者、購 毒者等）丁○○、丙○○、劉芳烙、簡志鴻、邱琮茗、戊○ ○、葉汶樺、乙○○、林俊宏、何畯瑋、胡鼎聖、尤宗恩、 莊茄昌等人分別於警詢、偵查及本院審理中之證述可資參佐 ；此外，復有如附表一證據出處欄所示通訊監察書、通訊監 察譯文（前述一㈠所示證據排除之部分除外）、手機Line通
訊對話聯絡翻拍照片、本院搜索票、彰化縣警察局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、照片等件在卷足憑（上述證據詳細 證據名稱及出處參見附表一證據出處欄所示）。是上述證據 與被告之自白互核一致。
㈡另關於附表一編號2、3所示部分，被告雖於本院審理中改稱 係由伊單獨販賣海洛因予戊○○，是戊○○亂咬云云，然該 犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中供述明確 （參他B卷一第141頁正、反面、第143頁正、反面、他B卷二 第151頁反面至第152頁、717本院卷三第25頁至第26頁）， 核與證人戊○○於警詢、偵查及本院審理中證述合致（參他 B卷一第187頁正、反面、第188頁反面至第189頁、他C卷一 第89頁至90頁、偵U卷第244頁、參717本院卷五第27頁至第 44頁）。況且，被告雖於本院審理中變易前詞而為有利於甲 ○○之證述，惟證人戊○○於107年8月30日警詢及偵查中就 其向甲○○購買海洛因之情節，僅簡稱：107年6月6日下午9 時15分，在彰化市○○路甲○○租屋處，用1千元向楊境銓 購買海洛因，毒品由楊境銓交付等語（參他B卷一第187頁反 面、他C卷一第89頁），而被告竟於警詢及偵查中供陳諸如 由何人提出海洛因、如何交付海洛因、交付款項等更為細部 之分工情節，若非其參與之實際過程，何以有如此據實陳述 之內容。再者，被告於本院準備程序進行時，已是另案執行 之受刑人，此有本院提押票可佐（參717本院卷三第12-1頁 ），是其當時亦無所謂「拼交保」之必要，而亦仍為與警詢 、偵查中相同之陳述。另以，若附表一編號2所示當日被告 已有如其於本院審理中所述先行無償提供海洛因予戊○○施 用以解毒癮，又何須戊○○返回住處攜帶現款前往交易而多 此一舉。互參上情，足認被告於警詢及偵查中所述內容，均 係在距離事情發生時點較近而記憶較新的情況下直接作成， 且當時甲○○未在場，較無情誼壓力干擾之情況下為證述， 所為陳述當較為坦然，其於本院審理中變易前詞部分與常情 有違，益證其警詢及偵查中所證應較為可信。且互核證人戊 ○○、被告於警詢及偵查中之供述並無任何扞格之處，足證 被告與甲○○有於附表一編號2所示時地，以附表一編號2所 示方式、價格共同販賣海洛因予證人戊○○之事實；而附表 一編號3所示部分，固可認定甲○○確有販賣海洛因予戊○ ○，然被告所參與分工之部分，應僅有以電話向戊○○說明 地點與帶同戊○○進入彩虹汽車旅館房間內而幫助甲○○販 賣海洛因予戊○○等事實（詳後述）。
㈢又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或
無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深 ，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對 此自無不知之理。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供 應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度 臺上字第3862號、103年度臺上字第2764號判決參照）。查 如附表一所示交易甲基安非他命、海洛因部分，雖均乏關於 被告所出售予各該購毒者之甲基安非他命、海洛因原購入價 格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考 ，惟被告與各該購毒者並非至親好友，平日交誼亦屬有限， 且販賣毒品時，向上游購入毒品亦需付出相當金額，不無成 本壓力，而上開購毒者確係以價購之方式取得甲基安非他命 、海洛因，均非無償取得，並據各該證人證述在卷。而如上 所述，甲基安非他命、海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論 販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故 其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無親誼等密切 關係，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為 ，且被告對於附表一所示販賣甲基安非他命、海洛因予各該 證人係本於營利意圖而為並不爭執，並於本院審理中陳稱： 販賣海洛因、甲基安非他命的好處是賺取一點點毒品吸食， 賺起來自己吃，會先拿一點給自己施用等語（參717本院卷 五第141頁），故堪認被告如附表一所示販賣甲基安非他命 、海洛因之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。 ㈣又被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第377號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年4月 12日執行完畢釋放出所，由臺灣彰化地方檢察署檢察官以99 年度毒偵字第1857號、第2028號為不起訴處分確定。又於前 開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本
院以100年度訴字第1268號判決，判處罪刑確定並執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於 觀察勒戒執行完畢釋放後，於5年內已有再犯施用毒品之犯 行，並經依法追訴處罰，其本件第3次以上再度施用毒品海 洛因、甲基安非他命之行為，堪為認定，應予依法論科。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄一（即附表一 ）所載之犯罪事實均足以認定，各應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17 條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000 000000號令修正公布，自109年7月15日生效。是比較新舊法 規定（詳附表六條文修正對照表），顯然新修正毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，其法 定刑部分已提高，修正後法律並未有利於被告，應適用行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定。另 同條例第17第2項修正後必須「偵查」及「歷次審判」均自 白，始有減刑規定之適用，並未有利於被告，應適用行為時 即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。 ㈡按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，均不得非法販 賣、轉讓、持有；又按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅 自製造者；所稱禁藥，係指：1.經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。 2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第22條 第1項分別定有明文。而甲基安非他命雖係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事 法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。又明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明 知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2 日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑， 較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣〔下同〕70萬 元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉 讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第098007 3647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成
年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項各有加重其 刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應 依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告就附表一編號43 無償轉讓甲基安非他命禁藥予丙○○之犯行（同時轉讓第一 級毒品），依卷存資料，並無證據足以證明被告轉讓之毒品 重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定；且被告轉讓 甲基安非他命之對象非未成年人或懷胎婦女，亦有丙○○警 詢或偵查筆錄所載年籍資料及個人戶籍資料可佐，揆諸前開 說明，被告轉讓甲基安非他命之犯行部分，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告所為，分別係犯附表二所犯法條欄所示各罪（關於毒 品危害防制條例第4條部分，為109年1月15日修正前）。被 告分別基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命、第 一級毒品海洛因，與意圖販賣而持有第二級毒品罪、第一級 毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪、第一級毒品罪 有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法 院101年度第10次刑事庭會議㈠決議乙說之見解），即被告 基於販賣之目的而各持有第二級毒品、第一級毒品之低度行 為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又附表一 編號43所示部分，被告因轉讓第一級毒品而持有第一級毒品 行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。另 其為供己施用之目的而持有海洛因及甲基安非他命之低度行 為，應為施用之高度行為所吸收，亦不論罪。
㈣又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣 毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等 作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為（最高法院10 9年臺上字第1957號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯， 係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正 犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75 年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照 ）。是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，而係出於幫助 之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查：
⒈附表一編號1所示部分，丁○○於附表一編號1所示通話時間 與邱琮茗洽定交易時、地與價金，推由被告赴約交易，由被 告交付丁○○提供之甲基安非他命予邱琮茗，且收取價金後 轉交丁○○；就附表一編號2所示，被告不僅電話聯絡戊○ ○，且將甲○○提供之海洛因交付之，並收取價金後再轉交 甲○○；就附表一編號44至50所示，丙○○駕車載送被告赴 約交易，乃為獲取些許被告提供之免費毒品或油資，則丙○ ○主觀上顯具有販賣毒品營利之不法意圖。是被告與丁○○ 就附表一編號1所示部分、與甲○○就附表一編號2所示部分 、與丙○○就附表一編號44至50所示部分，均具有犯意聯絡 及互將對方行為視為自己行為之支配關係，均為共同正犯。 ⒉另被告就附表一編號3所示，僅係於電話中告知戊○○關於 其與甲○○所在彩虹汽車旅館之位置，且於戊○○到達時， 帶同戊○○進入房間，而由甲○○逕與戊○○進行交易一情 ，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序供述明確，且有戊 ○○於警詢、偵查及本院審理中之證述可佐，並有附表五相 關譯文可參（譯文部分參他C卷一第89頁至第90頁、偵S卷第 232頁至第233頁），而該次交易之毒品海洛因及價金係由甲 ○○交付與收取，是被告所為係參與販賣毒品罪構成要件以 外之行為，且在無證據證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯 意參與犯罪之情形下，應認其此部分所為係幫助犯而非正犯 行為。公訴意旨認被告此部分所為係共同犯販賣第一級毒品 罪，容有未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條， 係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或 既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴 法條（最高法院101年度臺上字第3805號判決意旨參照）， 一併敘明。
㈤被告如附表一編號43、51所示，分別係以單一行為同時轉讓 第一級毒品及甲基安非他命禁藥、施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，均係一行為觸犯2個相異之罪名 ，為想像競合犯，應從較重之轉讓第一級毒品、施用第一級 毒品罪論處。又被告如附表一所示各犯行，犯罪時間均屬獨 立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一 罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。 ㈥加重減輕事由：
⒈被告前因竊盜案件，經本院以104年度易字第216號判決，判 處有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以104年度上易 字第981號判決上訴駁回確定，於105年10月30日執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。參酌司法院 釋字第775號解釋意旨，被告加重處罰符合比例原則，應有
加重量刑必要，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，應 各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉被告如附表一編號3所示，僅係幫助甲○○販賣第一級毒品 海洛因予戊○○，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第 2項規定，減輕其刑，且除法定刑除死刑、無期徒刑部分外 ，並應先加後減之。
⒊按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂 「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經 構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦 白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上 之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解 ，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之 犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（ 最高法院108年度臺上字第1387號、第1060號等判決意旨參 照）。經查被告就附表一編號1至50所示犯行，於偵查及本 院審理中均坦認犯行，故應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑。附表一編號3所示部分再遞減之， 其餘部分，除法定刑為死刑、無期徒刑部分減輕外，均先加 後減之。
⒋按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科2千萬元以下罰金（修正前）。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2千萬元 以下罰金不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第一級 毒品罪部分，對象僅6人，次數並非繁多，且金額僅500元、 1,000元、2,000元，3,000元、3,500元不等，均屬小額，販 賣毒品數量及所得均微，又無證據足以證明其為大量走私進 口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡 性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重， 遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於
嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之 情況，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59 條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
⒌另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。其所具特殊事由， 應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告 已知對於毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身 心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣予他 人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；且販賣 第二級毒品，其法定最輕本刑為有期徒刑7年（修正前）， 而依被告於本案犯行之犯罪情狀以觀（詳後述），本院認為 被告所犯販賣第二級毒品犯行已無客觀上足以引起一般同情 ，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自毋庸再適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
⒍又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」（修正前）旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及上訴人所指其 毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相 關毒品」從何而來之情形。倘上訴人供出之毒品上手與其所 涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上 手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出 來源，自無上開減刑規定之適用。若上訴人販賣毒品之犯罪 時間，在時序上較早於該正犯或共犯事後所供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因上訴人之供出而被查獲，仍不符上 開應減輕或免刑之規定。申言之，上訴人之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂 上訴人一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即得依上開 規定予以減免其刑（最高法院109年度臺上字第1805號判決 意旨參照）。查被告於107年12月11日為警查獲時，曾供出 毒品上手陳義雄，斯時彰化縣警察局刑事警察大隊業已針對 陳義雄使用之行動電話執行通訊監察，惟通訊監察期間尚未
確認陳義雄之身分，復經由被告所供述始確認陳義雄之身分 ，陳義雄所涉嫌販毒案，業經於108年7月2日彰警刑字第108 0050127號刑事案件移送書移送偵辦等情，固有彰化縣警察 局108年8月5日彰警刑字第1080058256號函可佐（參717本院 卷二證物袋），然檢警僅查獲並起訴被告於108年1月至6月 間，被告販賣海洛因予陳世明、洪奇烽、販賣甲基安非他命 予林家慶、轉讓海洛因及甲基安非他命予陳義雄、陳義雄幫 助陳世明施用第一級毒品，並未查獲陳義雄於此之前，曾經 販賣或轉讓第一級、第二級毒品予被告等情，亦有本院108 年度訴字第1088號判決可稽。則被告此部分販賣犯行之第一 級、第二級毒品來源，顯不可能來自於陳義雄之販賣犯行， 是被告此部分之販賣犯行，與陳義雄被查獲之案情並無關聯 ，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定等旨， 一併敘明。
㈦爰審酌被告自陳：國中肄業之智識程度，離婚，育有1名6歲 幼子，目前由被告母親照顧，前曾受僱捕魚維生等家庭生活 狀況；其年值盛壯，智識程度並無明顯不足或較一般人低落 之情形，對於第一級毒品、第二級毒品不得持有、販賣、轉 讓當有認識，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷， 則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，