臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第717號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 王慧玲
選任辯護人 王品懿律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第8008號、第8009號、第9849號、第9850號、第9991
號、第9992號、第10694號、第10720號、108年度偵字第863號、
第969號、第1657號、第1658號、第1659號、第1660號、第2899
號、第2900號、第2901號、第3374號、第3624號、第3691號、第
4782號），本院判決如下：
主 文
王慧玲犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑拾陸年拾月。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，未經許可 ，不得持有、販賣。王慧玲明知海洛因禁止持有、販賣，竟 與楊境銓（另行審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，或單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意， 分別於附表一所示時、地，以附表一所示方式，販賣海洛因 予楊忠偉各1次。嗣經警持本院核發之搜索票，於民國107年 12月11日在楊境銓位於彰化縣○○鎮○○路000巷00號住處 搜索扣得SUMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1枚）等物。
二、案經彰化縣警察局移送、彰化憲兵隊報告、彰化縣警察局彰 化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠附表一編號1、2（即起訴書附表十一編號1、2）所對應之通 訊監察內容及譯文，對被告王慧玲所為各該次犯行部分，不 得做為本案證據使用，理由如下：
⒈按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊 監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊 監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此
限。又所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象 或涉嫌觸犯法條不同者。通訊保障及監察法第18條之1第1項 、施行細則第16條之1第1項分別定有明文。準此，執行通訊 監察時，取得原監察對象以外之人之案件內容，或是監察對 象涉犯原核准進行通訊監察時所涉嫌觸犯法條以外之其他法 條之案件時，即其他案件之通訊監察內容，揆諸前揭通訊保 障及監察法第18條之1第1項規定，原則上不得作為證據使用 ，例外於發現後7日內陳報法院並經法院審查認可時，才得 做為證據使用。
⒉實務上固有見解認為：上開通訊保障及監察法第18條之1第1 項，與刑事訴訟法第131條第3項緊急搜索之立法例相仿，均 是規範於執行後一定期限內，陳報或報告法院，由法院審查 合法性；又緊急搜索所扣得之物，縱令未陳報法院或陳報後 經法院撤銷，該扣案物是否得做為證據，仍容許法院於審判 時再為權衡判斷，並不當然予以排除；則另案監聽所得之內 容，較之於緊急搜索，原不具有審查急迫性，甚至無予先行 審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情 形，仍得依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡是否得做為證 據使用等語。
⒊惟按刑事訴訟法第131條第1項、第2項之搜索，由檢察官為 之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司 法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢 察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷 之。又第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院 撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑 事訴訟法第131條第3項、第4項定有明文。觀諸上開規定之 規範模式，實施緊急搜索後，應於實施後3日內陳報或報告 法院，由法院審查合法性。如未陳報法院或陳報後經法院撤 銷，該緊急搜索所扣得之物是否得做為證據，「得」由法院 於審判時再為權衡判斷。準此，刑事訴訟法第131條已於第4 項明定違背法定程序時之法律效果，即未陳報法院或陳報後 經法院撤銷時，扣案物並非當然不得作為證據使用，而容許 法院於審判中權衡之。
⒋反之，通訊保障及監察法第18條之1第1項明定，另案監聽所 得之內容原則上不得作為證據使用，只有在符合但書規定， 即在依規定陳報法院並經法院認可後，才例外得作為證據， 並無如刑事訴訟法第131條第4項規定賦予法院於審判時得再 次衡量證據能力之餘地。而相類之立法模式可參照刑事訴訟 法第158條之2規定：「違背第93條之1第2項、第100條之3第 1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之
陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自 白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法 警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時 ，違反第95條第1項第2款、第3款或第2項之規定者，準用前 項規定。」足見刑事訴訟法第158條之2規定，其立法模式亦 採取違背法定程序所取得之自白，原則上不得作為證據使用 ，只有在符合第1項但書規定（即「違背非出於惡意，且該 自白或陳述係出於自由意志者」），才例外得作為證據使用 ，而未賦予司法機關逕依同法第158條之4規定再次衡量證據 能力之餘地。從而，通訊保障及監察法第18條之1第1項另案 監聽規定，與刑事訴訟法第131條之立法模式顯然不同，反 而與同法第158條之2之立法模式一致。
⒌細究通訊保障及監察法第18條之1第1項之立法過程，草案第 18條之1原規定：「違反本法規定所取得之內容或所衍生之 證據，於審判或其他程序中，均不得採為證據」，提案委員 吳宜臻並說明另案監聽所得之內容無證據能力。嗣經法務部 列席說明另案監聽內容如一律不作為證據使用將不利於犯罪 偵查等等後，委員因而將第18條之1提案內容修正如現行法 ，並於協商時列席說明：「不管是符合通保法第五條至第七 條的規定，即使你拿到監聽票，你也不可以在其他的案件用 ，也不可以拿來作為其他刑事案件的證據。違法取得的更不 要講，根本不具有證據能力。關於能否作為他用途以及證據 能力的部分，也在本次修法確立了原則。」此後即三讀通過 等情，有立法院公報第103卷第8期院會紀錄可參。足見立法 者原提案另案監聽所得之內容，一律不得作為證據使用，並 未設有例外規定，之後在協商過程中，才修正為原則不得作 為證據，例外在陳報法院認可後，才得做為證據使用。 ⒍綜上，從文義解釋及歷史解釋出發，均可知通訊保障及監察 法第18條之1第1項規定係採取原則無證據能力、例外有證據 能力之立法模式，僅有在符合「陳報法院並經法院認可」之 情形，另案監聽內容才能例外做為證據使用，否則即應一律 排除其證據能力。而上開規定既已明確規範另案監聽之法律 效果，法院即應遵循「原則無證據能力、例外有證據能力」 之法律規定，無從再援引刑事訴訟法第158條之4規定而「復 活」其證據能力。
⒎經查：卷附關於附表一編號1、2（即起訴書附表十一編號1 、2）所示犯罪事實所對應之107年6月6日、107年6月22日、 23日之通訊監察（參附表三編號2、3），係司法警察分別依 本院107年聲監續字第307號、第370號、107年聲監字第429 號通訊監察書，實施通訊監察後取得之內容，又該等通訊監
察書之監察對象依序為同案被告楊忠偉（監聽電話：門號00 00000000號）、楊境銓（監聽電話：0000000000號），而非 被告，此觀諸該等通訊監察書之記載甚明（參偵N卷第157頁 至第158頁、第159頁至第161頁、本院函覆卷第95頁至第103 頁、第143頁至第144頁，卷宗代號詳如附表四）。且就被告 所涉各該犯罪部分，均未經檢察官向法院聲請認可等情，此 有彰化縣警察局109年4月1日彰警刑字第1090022521號函在 卷可佐（參717本院卷㈢第327頁）。揆諸前揭說明，就被告 王慧玲所涉犯附表一編號1、2部分，該等通訊監察內容及譯 文，自不得做為本案證據使用。
㈡證人楊忠偉、楊境銓警詢證述之證據能力：
被告之辯護人以證人楊忠偉、楊境銓警詢中所為之證述，均 為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據為由，認為上 開警詢中之證述均無證據能力。惟：按刑事訴訟法第159條 之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以 取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據 必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談， 且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院 應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況， 比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其 採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98 年臺上字第3011號判決意旨參照）。查證人楊忠偉、楊境銓 於司法警察調查時之證述，與其等於本院審理中之證述（詳 後述），就被告是否構成本案被訴犯罪之重要事項，或有部 分細節遺忘、或有更易前詞之情形（參717本院卷㈤第30頁 、第45頁至第52頁）。則本院審酌各該證人於司法警察詢問 時之證述，①均係在距離事情發生時點較近而記憶較新的情 況下直接作成，記憶遺忘之機率較低；②均係當場聽聞通訊 監察錄音後，根據其等於錄音中通話實際對話之聲音、語氣 與內容，依當時記憶回答，記憶錯誤之可能性較低。③均係 於被告未在場，較無情誼壓力干擾之情況下為證述，所為陳 述當較為坦然。④該等警詢筆錄對證人有關犯罪事實等事項 之記載可認完整等外在客觀條件，再斟酌該等證人證言均為 證明被告是否構成本案犯罪所必要等情，認證人楊忠偉、楊 境銓於警詢之證述均具有證據能力。
㈢證人楊忠偉、楊境銓偵查中證述得作為本案證據使用： 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 上開證人在偵查中經檢察官偵訊時，均已告知具結義務，並 依法具結，有偵訊筆錄及結文在卷可佐（參附表一證據出處 欄）；且本院已依證人身分傳喚上開證人到庭，並由被告及 其辯護人對上開證人進行詰問，檢驗核實上開證人之供述過 程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與 在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可 信及其證明力如何，已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權， 已完足調查之程序，依前開規定，上開證人在檢察官前所為 證述，自得作為本案證據使用。
㈣以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及其 辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該 證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證 據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。二、犯罪事實之認定：
㈠訊據被告固不否認有於附表一編號1、2所示時、地與證人楊 忠偉見面，證人楊境銓各該次亦同時在場之事實，惟矢口否 認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：107年6月6日 是找楊忠偉幫忙搬家，107年6月23日楊忠偉是去聊天，大家 在那邊施用毒品云云。辯護人亦為被告利益辯護（略以）： 共同被告之自白應有客觀證據用以補強，始得作為有罪證據 ，然本案毒品下手楊忠偉、楊境銓雖均曾供稱被告販賣第一 級毒品，然並無其他客觀證據足以補強其等對被告不利之供 述，不得以此認定被告有販賣海洛因犯行等語（參717本院 卷㈢第95頁至第103頁）。
㈡上開被告不爭執之事實，核與附表一證據出處欄所示證人關 於此部分證述合致，並有如附表一證據出處欄所示證據在卷
可佐（參附表一證據出處欄所示證據名稱及出處），及如起 訴書附表二十編號1所示扣案SUMSUNG廠牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1枚）可佐，此部分事實堪以認定。 ㈢經查：
⒈證人楊忠偉歷次證述：
⑴於警詢中供稱：（附表一編號1部分）這是我要向楊境銓及 王慧玲（姊姊、阿肥）購毒。楊境銓是王慧玲的小弟，在幫 王慧玲販賣毒品，所以我要向王慧玲購毒要先聯絡他。本次 有交易成功，時間是107年6月6日21時15分左右，在彰化市 ○○路王慧玲租屋處，用新臺幣（下同）1千元向楊境銓購 買毒品海洛因，毒品是由楊境銓交給我。（附表一編號2部 分）這是我跟楊境銓之間對話，我要向他購毒，本次有交易 成功，我先打電話聯絡楊境銓購毒，後來到彰化縣○○鄉彰 鹿路○○汽車旅館，由楊境銓帶我進去房間內，與王慧玲交 易毒品，當日毒品是由王慧玲交給我，我將2千元交給王慧 玲等語（參他B卷㈠第187頁正、反面、第188頁反面至第189 頁）。
⑵107年8月30日偵查中證稱：（附表一編號1部分）我與楊境 銓通話，通話內容是楊境銓問我要不要海洛因的意思，後來 我去彰化市○○路王慧玲租屋處，我拿1千元向楊境銓買海 洛因，楊境銓拿1包海洛因賣給我，當時王慧玲也在場，就 我所知楊境銓有在幫王慧玲處理賣海洛因的事情。（附表一 編號2部分）我與楊境銓通話後，我去○○鄉彩虹汽車旅館 ，楊境銓帶我到房間裡面，之後在房間內我拿2千元給王慧 玲買海洛因，王慧玲拿1包海洛因賣給我等語（參他C卷㈠第 89頁至第90頁）。另於108年4月9日偵查中證述：我印象中 ，我先到○○汽車旅館，楊境銓來帶我到房間裡面，我進到 房間後，王慧玲在房間裡面，當時因為王慧玲說要買2千元 海洛因，但我身上錢不夠，王慧玲不讓我賒欠，所以我離開 回彰化市現居地拿錢，之後再回去○○汽車旅館，再到房間 裡面跟王慧玲買2千元海洛因，當時楊境銓也在房間裡面。 譯文中的姐姐是指王慧玲等語（參偵U卷第244頁）。 ⑶本院審理中結證：（附表一編號1部分）當天晚上於王慧玲 彰化市○○路租屋處是楊境銓開門讓我進去，進去之後我向 楊境銓購買1千元海洛因，當時王慧玲應該有在場，他們兩 人的情形是怎樣我不清楚，那天是楊境銓拿毒品給我，我把 1千元給楊境銓，我沒有看到楊境銓有沒有把錢交給王慧玲 。當時他們在彰化肉圓那裡租房子，在2樓。當時和楊境銓 的通話是要找王慧玲及王慧玲問我要不要去找她，除了購買 毒品外，王慧玲不會因為別的事情問我要不要去找她。本來
這次是要找王慧玲，那時楊境銓開門帶我進去2樓，2樓有王 慧玲和她的小孩，跟楊境銓爬樓梯要上2樓時，我有跟楊境 銓說要買1千元的毒品，楊境銓邊走邊拿給我，那時楊境銓 在幫王慧玲賣毒品，他們都在一起，問楊境銓有沒有毒品的 時候，楊境銓都說他要找姐啊，所以才知道楊境銓是找王慧 玲拿毒品的。（附表一編號2部分）當天與楊境銓通話後， 我到○○鄉彰鹿路的○○汽車旅館，是楊境銓開門讓我進去 ，王慧玲有在場，她不同意我賒欠，我再回彰化市拿錢後再 到彩虹汽車旅館，第2次是誰開門我忘記，進旅館房間後， 王慧玲拿毒品給我，我就當場施打海洛因，2千元我有給王 慧玲。因為我沒有王慧玲的電話，有時我打電話給楊境銓想 買毒品，有時楊境銓打電話給我問我要不要買毒品，因為我 只知道楊境銓的電話號碼，沒有王慧玲的電話，所以沒有直 接跟王慧玲聯繫。當天的聯絡就為了要買毒品等語（參717 本院卷㈤第27頁至第44頁）。
⒉證人楊境銓歷次證述：
⑴於警詢中供稱：（附表一編號1部分）因為楊忠偉沒有王慧 玲的電話，所以要透過我才能找到王慧玲。我印象中，楊忠 偉有去彰化市○○路阿璋肉圓附近的租屋處找王慧玲救他， 幫他止癮，王慧玲當日有無償提供第一級毒品海洛因給楊忠 偉施用。以上應該是我記錯了，楊忠偉講說是他向我和王慧 玲購毒的對話，本次有交易，時間是107年6月6日21時15分 左右，在彰化市○○路王慧玲租屋處，用1千元向我購買毒 品海洛因，毒品由我交付給他等情比較正確。毒品是王慧玲 要我交給楊忠偉，楊忠偉直接將購毒的金額交給我，再由我 轉交給王慧玲，我沒有從中獲得任何好處。因為楊忠偉沒有 王慧玲的LINE，他都要透過我才有辦法聯絡王慧玲購毒，我 只有幫楊忠偉傳話，我都是王慧玲叫我做這些事情，我跟她 沒有特別分工。我只是偶而幫王慧玲轉交毒品給他人，並不 是完全在幫她販毒。（附表一編號2部分）楊忠偉打電話聯 絡我要聯繫王慧玲（姐仔），要向王慧玲購毒。本次有交易 成功，時間在107年6月22日23時10分，到彰化縣○○鄉彰○ ○路○○汽車旅館，由我帶他進去房間內與王慧玲交易毒品 ，當日毒品是王慧玲交給楊忠偉，楊忠偉將購毒款項交給王 慧玲本人，但我不清楚正確金額是多少等語（參他B卷㈠第 141頁正、反面、第143頁正、反面）。
⑵偵查中證稱：（附表一編號1部分）是我與楊忠偉的通話。 當時是王慧玲叫我打給楊忠偉，意思是問楊忠偉要不要海洛 因，後來楊忠偉有來彰化市○○路王慧玲的租屋處，王慧玲 把海洛因交給我，我轉交給楊忠偉，楊忠偉交付1千元，我
轉交給王慧玲，王慧玲當時也在場。（附表一編號2部分） 我與楊忠偉通話後，我有出來○○汽車旅館外面帶楊忠偉去 房間跟王慧玲見面，他們講話後楊忠偉先離開，0時40分楊 忠偉又開車回來○○汽車旅館，楊忠偉在房間內跟王慧玲買 2千元海洛因，這一次並沒有透過我轉交等語（參他B卷㈡第 151頁至第152頁）。
⑶於本院準備程序陳述：（附表一編號1部分）是王慧玲叫我 聯絡楊忠偉，我以所持用之0000000000號行動電話於107年6 月6日9時38分許、16時25分許、21時4分許與楊忠偉持用之 0000000000號行動電話聯絡後，後來楊忠偉有到現場，王慧 玲與我於107年6月6日21時15分許，在彰化縣彰化市○○路 王慧玲之租屋處，以1千元之價額，販賣第一級毒品海洛因1 小包予楊忠偉，海洛因是王慧玲拿給我，我再拿給楊忠偉的 ，由我收取現金1千元。後來我將所收取之1千元轉交予王慧 玲，我沒有拿到其他好處。（附表一編號2部分）那天我記 得是楊忠偉先打電話給我，我以所持用之0000000000號行動 電話於107年6月22日22時30分許、23時1分許、23時10分許 、107年6月23日0時40分許與楊忠偉持用之0000000000號行 動電話聯絡後，我有出來汽車旅館門口將楊忠偉帶進去房間 ，好像是後來因為楊忠偉錢不夠，他又回去拿錢，再回到汽 車旅館，由王慧玲於107年6月23日0時40許，在彰化縣秀水 鄉彰鹿路之○○汽車旅館，以2千元之價額，販賣第一級毒 品海洛因1小包予楊忠偉等語（參717本院卷㈢第25頁至第26 頁）。
⑷本院審理中改稱：是楊忠偉亂咬的，東西（毒品）是我的， 錢也是我的。（附表一編號1部分）這天是王慧玲叫我打電 話給楊忠偉沒錯，電話中提到的姐是指王慧玲，那天楊忠偉 有去，是我拿毒品下樓。是市刑大說楊忠偉指認我，但事實 上是我自己的藥，錢是我收的。（附表一編號2部分）107年 6月22日晚上楊忠偉有到汽車旅館，我帶他進去旅館房間， 他去找我們，後來楊忠偉有先離開，隔日凌晨又回來彩虹汽 車旅館，也是我帶楊忠偉到王慧玲汽車旅館房間，他與王慧 玲聊天後，我有請楊忠偉吃海洛因，楊忠偉說要欠錢，我說 不要，他說他先回去晚點打給我，半夜的時候他打電話給我 問我還有在那邊嗎，我有說，他就又回到○○汽車旅館跟我 買2千元海洛因云云（參717本院卷㈤第45頁至第52頁）。 ⑸證人楊境銓雖於本院審理中變易前詞而為有利於被告之證述 ，惟查：證人楊忠偉於107年8月30日警詢及偵查中就其向被 告購買海洛因之情節，僅簡稱：107年6月6日21時15分，在 彰化市○○路王慧玲租屋處，用1千元向楊境銓購買海洛因
，毒品由楊境銓交付等語（參他B卷㈠第187頁反面、他C卷 ㈠第89頁），然而證人楊境銓竟於警詢及偵查中供陳諸如由 何人提出海洛因、如何交付海洛因、交付款項等更為細部之 分工情節（參見上述⒉⑴、⑵），若非其參與之實際過程， 何以有如此據實陳述之內容。再者，證人楊境銓於本院準備 程序進行時，已是另案執行之受刑人，此有本院提押票可佐 （參717本院卷㈢第12-1頁），是其當時亦無所謂「拼交保 」之必要，而亦仍為與警詢、偵查中相同之陳述（參見上述 ⒉⑶）。另以，若附表一編號2所示當日證人楊境銓已有先 行無償提供海洛因予楊忠偉施用以解毒癮，又何須楊忠偉返 回住處攜帶現款前往交易而多此一舉。互參上情，足認證人 楊境銓於警詢及偵查中所述內容，均係在距離事情發生時點 較近而記憶較新的情況下直接作成，且當時被告未在場，較 無情誼壓力干擾之情況下為證述，所為陳述當較為坦然，而 於本院審理中變易證詞部分與常情有違，益證其警詢及偵查 中所證應較為可信。且互核證人楊忠偉、楊境銓（警詢及偵 查中之證述）前開證述合致，足證被告有於附表一編號1、2 所示時地，以附表一編號1、2所示方式、價格販賣海洛因予 證人楊忠偉之事實。
⒊被告雖以前開情詞置辯，惟依被告自陳於107年5月27日之時 居住於彰化縣伸港鄉，而107年6月6日居住在彰化市○○路 ，則顯不可能通知楊忠偉於斯時前往協助搬家；況且，如若 107年6月23日於○○汽車旅館見面，其等僅是單純各自施用 自己之毒品，楊忠偉有何必要於深夜時分去而復返，僅為施 用自己所持有之毒品？綜上互參，被告上開所辯顯與事實不 符，不足憑採。
㈣又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深 ，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對 此自無不知之理。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營
利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供 應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度 臺上字第3862號、103年度臺上字第2764號判決參照）。查 如附表一編號1、2所示交易海洛因部分，雖均乏關於被告所 出售予該購毒者之海洛因原購入價格之事證，而無從詳細自 售出價格與購入價格之價差而查考，惟被告與該購毒者並非 至親好友，平日交誼亦屬有限，且販賣毒品時，向上游購入 毒品亦需付出相當金額，不無成本壓力（況被告自陳從事組 裝跑步機工作，日薪約1千元等語〔參717本院卷㈤第60頁〕 ，是依其所陳經濟狀況並非闊綽），而上開購毒者確係以價 購之方式取得海洛因，均非無償取得，並據各該證人證述在 卷。而如上所述，海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣 、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交 易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無親誼等密切關係 ，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，故 堪認被告如附表一編號1、2所示販賣海洛因之行為，其主觀 上已有營利意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄一（附表一編 號1、2）所載之犯罪事實均足以認定，各應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，分別係犯附表 二所犯法條欄所示各罪。被告基於販賣之目的而持有第一級 毒品海洛因，與意圖販賣而持有第一級毒品罪之要件該當， 且與販賣第一級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重 之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而 不另論罪（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議 乙說之見解），即被告基於販賣之目的而各持有第一級毒品 之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告與楊境銓如附表一編號1所示犯行間，有犯意聯絡及互 將對方行為視為自己行為之支配關係，均為共同正犯（另附 表一編號2所示部分，依卷存證據資料，並無證據足以認定 楊境銓係以自己之意思而參與犯罪，或有參與犯罪構成要件 行為，是應為有利之認定）。又被告如附表一所示各犯行， 犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上 一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併 罰。
㈢減輕事由：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科2千萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第一級毒品罪部分 ，對象僅1人，次數僅2次，且金額分別為1千元、2千元，均 屬小額，販賣毒品數量及所得均微，犯罪情節尚非重大，又 依卷存證據資料，並無證據足以證明其為大量走私進口或長 期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯 罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以 販賣第一級毒品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於嚴苛， 足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況， 爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定 ，酌量各減輕其刑。
㈣爰審酌被告自陳：國小畢業之智識程度，未婚，育有1名已 近2歲之幼子，其子目前委由胞妹照顧，入監前為人力派遣 工，從事組裝跑步機工作，日薪約1千元，須扶養幼子等家 庭生活經濟狀況；其年值盛壯，智識程度並無明顯不足或較 一般人低落之情形，對於第一級毒品不得持有、販賣當有認 識，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所 及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數 人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受 損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所 可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕；並酌之 被告販賣第一級毒品之次數、方式、毒品之數量、本案犯罪 之獲利情形，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，核情分別 量處如主文（如附表二主文欄）所示之刑。並斟酌被告上開 所犯各罪之刑期總和，其犯罪次數、各次犯行犯罪時間及販 賣第一級毒品行為致毒品擴散之危害程度等情，定其應執行 之刑。
四、沒收：
㈠犯罪所得部分：
被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，因而 取得對價1千元、2千元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段規定宣告沒收，且依刑法第38條之1第3項規定諭知追 徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：
⒈修正後毒品危害防制條例第19條第1項，改採「絕對義務沒 收」，法條文義為：「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」，可知販毒工具，不再以犯人所有為限，均屬義務沒收之 物。
⒉附表一編號1部分，被告與楊境銓共同販賣第一級毒品予楊 忠偉所使用與購毒者間之聯絡工具即扣案之SUMSUNG廠牌行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），應依毒品危 害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，於被告所犯 該次主文項下宣告沒收。至於員警於楊境銓住處搜索查扣之 其餘扣案物，無證據證明該等扣案物與被告本案2次犯行有 何關聯，自無從宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分（即起訴書附表十編號1部分）：一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，於107年5月27日14時37分許，在被告位於彰化縣○○鄉 ○○路之租屋處販賣海洛因予楊忠偉，得款3千元。因認被 告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判決意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則
，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號 判決意旨參照）。再按販賣毒品案件，關於購毒者所稱向某 人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據以資 擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指除該毒品購買者 之供述外，其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言。此之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成 要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實 有相當之關聯性，且足使一般人對於購買毒品者之供述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。至於 購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致、指述是否堅決、 態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，均 非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，不能據 為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。亦即同 一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已， 仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據（最高法院10 6年度臺上字第4015號、第3475號、第523號判決旨意參照） 。換言之，購毒者之指證，其真實性有待其他必要之證據加 以補強，若購毒者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時 ，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲 所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之