臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第75號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 周子幼
謝守賢律師
被 告 鍾太鄉
葉茂竹
高宏宇
高文郎
上 列二 人
訴訟代理人 陳慧娟
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109 年7 月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告鍾太鄉經合法通知，並未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告鍾太鄉積欠伊公司新臺幣（下同）11萬7,36 9 元，伊公司為鍾太鄉之債權人。鍾太鄉雖將其坐落屏東縣 ○○鄉○○段0000○0000地號兩筆土地（應有部分各1/8 ） 為被告葉茂竹、高宏宇（原名高文雄）、高文郎分別設定如 附表所示之抵押權登記，惟抵押權所擔保之債權，並不存在 ，目的無非係避免債權人追償，所為通謀虛偽意思表示，抵 押權設定登記無效，鍾太鄉怠於回復原狀，伊公司即得依民 事訴訟法第247 條規定，請求確認抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第242 條、第113 條、第213 條、第767 條等 規定，代位鍾太鄉請求塗銷抵押權登記。退而言之，縱認被 告間設定抵押權登記有效，惟被告間設定抵押權之行為，足 使鍾太鄉總體財產減少，致伊公司難以對鍾太鄉之財產拍賣 取償，已害及伊公司債權之行使，依民法第244 條第1 項、 第2 項、第4 項等規定，亦得請求撤銷被告間之抵押權設定 行為，並塗銷抵押權登記等語。先位聲明：⑴確認被告葉茂 竹、高宏宇、高文郎對被告鍾太鄉如附表所示之抵押權及所 擔保之債權不存在。⑵被告葉茂竹、高宏宇、高文郎應將附
表所示之抵押權登記，予以塗銷。備位聲明：⑴被告葉茂竹 、高宏宇、高文郎對被告鍾太鄉如附表所示之抵押權設定行 為，應予撤銷。⑵被告葉茂竹、高宏宇、高文郎應將附表所 示之抵押權登記，予以塗銷。
三、被告葉茂竹、高宏宇、高文郎則以：鍾太鄉於民國84、85年 間，陸續向高文郎、高宏宇兄弟借款，高宏宇貸與120 萬元 ，高文郎則貸與80萬元，鍾太鄉並且簽發支票交付，嗣後支 票跳票，方與鍾太鄉協商設定如附表所示之抵押權登記，鍾 太鄉至今，分文未還，抵押權設定有效，毋須塗銷。此外， 鍾太鄉於85年間經營鐵工廠需要資金，向葉茂竹借款50萬元 ，並設定如附表所示之抵押權登記，鍾太鄉後來視其經濟能 力，每月付款3 、5 千元不等，其妹鍾錦玲亦幫忙償還10萬 元，前後大約還款25萬元，尚欠葉茂竹25萬元，抵押權擔保 之債權存在，亦無庸塗銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回。被告鍾太鄉則經合法通知，既未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠被告鍾太鄉積欠原告11萬7,369元。
㈡被告鍾太鄉於85年4 月8 日為被告葉茂竹設定如附表所示之 最高限額抵押權。
㈢被告鍾太鄉於86年4 月29日分別為被告高宏宇、高文郎設定 如附表所示之最高限額抵押權。
五、本件爭點為：⑴抵押權設定是否通謀虛偽？⑵抵押權設定應 否撤銷？
㈠先位之訴部分：
⒈按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言 （最高法院42年台上字第1031號判決先例）。本件原告主張 被告鍾太鄉積欠其11萬7,369 元，竟分別為被告葉茂竹、高 宏宇、高文郎設定如附表所示之抵押權，目的為逃避債權人 之追償，因而訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，則抵押 權登記是否有效，對於原告依強制執行受償之權利，即有受 侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告 自有提起本件確認訴訟之利益，先予敘明。
2.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決先例 ）。本件原告主張被告間設定抵押權行為係屬通謀虛偽意思 表示，應屬無效云云，惟為被告所否認，原告自應就此事實 負舉證責任。經查，被告葉茂竹、高宏宇、高文郎上開主張
，業據其等提出土地登記簿、抵押權設定契約書、支票、存 款不足退票單、屏東縣滿州鄉農會存摺明細、民事執行處通 知、聲明參與分配狀、他項權利契約書等件為證（見卷第10 9 至127 頁；第157 至167 頁），可見鍾太鄉確曾簽發支票 交付高宏宇、高文郎，支票經提示而跳票，並且小額匯款予 葉茂竹之事實，抵押權人接獲民事執行處通知，亦曾具狀聲 明參與分配等情。原告雖稱簽發支票或匯款之原因眾多，無 法證明被告間有借貸事實云云，惟據證人王瑞梅證稱：伊是 地政士，受鍾太鄉委託辦理抵押權登記，有確認過鍾太鄉要 設定的意思，雖已忘記委託費用何人支付，但一般而言，若 是借貸都是債務人支付規費及代書費等語（見卷第144 至14 6 頁），足可認辦理抵押權設定登記係出於鍾太鄉本意。衡 諸常情，被告間苟無債權債務關係存在，鍾太鄉應無大費周 章，委託地政士辦理抵押權設定登記？甘冒跳票風險簽發支 票？並且小額匯款予抵押權人之理？抵押權人亦不致於他債 權人聲請強制執行時，具狀聲明參與分配？則被告辯稱其等 如附表所示之抵押權設定登記係為擔保鍾太鄉之借款債務， 即非無可採信。此外，原告並未能舉證證明被告間如附表所 示之抵押權設定登記乃出於通謀虛偽意思表示，其主張被告 間之抵押權設定行為，依民法第87條第1 項規定，應屬無效 云云，即無可採。
㈡備位之訴部分：
按前條撤銷權，債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使， 或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245 條定有明文。 又該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。 此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦 應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第 1941號判決先例）。本件原告雖主張被告間如附表所示之抵 押權設定登記行為，有害及其債權，其得依民法第244 條第 1 項、第2 項、第4 項等規定，請求撤銷抵押權設定行為云 云，惟查，被告鍾太鄉係分別於85年4 月8 日及86年4 月29 日為被告葉茂竹、高宏宇、高文郎設定如附表所示之抵押權 登記，此為兩造所不爭，則債權人之撤銷訴權自行為時起， 經過10年即已消滅，原告係於108 年10月2 日起訴行使撤銷 訴權，有起訴狀收狀戳章可憑（見卷第6 頁），顯已逾民法 第245 條所定10年之除斥期間，揆諸前揭法條及判例，原告 之撤銷訴權已告消滅，其請求撤銷被告間如附表所示之抵押 權設定行為，尚屬無憑。
六、綜上所述，被告間如附表所示之抵押權設定登記，尚非通謀 虛偽意思表示，即非無效，原告自無代位請求排除侵害可言
，且其撤銷訴權已告消滅。從而，先位之訴原告依據民事訴 訟法第247 條及民法第242 條、第113 條、第213 條、第76 7 條等規定，請求確認被告間如附表所示之抵押權及所擔保 之債權不存在，並請求被告葉茂竹、高宏宇、高文郎將附表 所示之抵押權登記，予以塗銷。備位之訴原告另依民法第24 4 條第1 項、第2 項、第4 項等規定，請求撤銷被告間如附 表所示之抵押權設定行為，暨請求被告葉茂竹、高宏宇、高 文郎塗銷附表所示之抵押權登記，均無理由，應予駁回。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳威宏
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 鄭珮瑩
附表：（金額單位：新臺幣）
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│編號│ 不動產標示 │抵押權人│擔保債權│設定登記日期│ 存續期間 │義務人│
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│ │ │葉茂竹 │最高限額│85年4 月8 日│自85年4月5日│鍾太鄉│
│ │ │ │60萬元 │屏恒字第0020│起至86年4 月│ │
│ │ │ │ │99號 │5 日 │ │
│ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤
│1 │屏東縣滿州鄉│高宏宇（│最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24│鍾太鄉│
│ │花海段1080地│原名高文│120萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ │
│ │號土地 │雄） │ │18號 │月24日 │ │
│ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │高文郎 │最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24│鍾太鄉│
│ │ │ │80萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ │
│ │ │ │ │19號 │月24日 │ │
├──┼──────┼────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │葉茂竹 │最高限額│85年4 月8 日│自85年4 月5 │鍾太鄉│
│ │ │ │60萬元 │屏恒字第0020│日起至86年4 │ │
│ │ │ │ │99號 │月5日 │ │
│ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤
│2 │屏東縣滿州鄉│高宏宇（│最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24│鍾太鄉│
│ │花海段1081地│原名高文│120萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ │
│ │號土地 │雄） │ │18號 │月24日 │ │
│ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │高文郎 │最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24│鍾太鄉│
│ │ │ │80萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ │
│ │ │ │ │19號 │月24日 │ │
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