臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第三二九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇吉雄 律師
陳雅娟
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第七六號中華
民國八十六年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五
年度偵字第四三五八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○為臺灣南區電信管理局公用電話中心（下稱公話中心）主 任，負責綜理該中心業務，為依據法令從事公務之人員，民國八十年十一月二十 六日起，公話中心委託邦勝企業股份有限公司（下稱邦勝公司）處理公用電話收 換銀箱作業，明知雙方所簽訂之「公用電話收換銀箱作業合約書」規定，對於邦 勝公司未依規定收換銀箱、因滿箱（以甲方《電信局》公話監測系統０六回傳資 料為準）致造成公用電話機障礙（或停用），每箱（件）罰款新台幣（下同）七 千二百元。甲○○竟基於圖利之犯意，明知八十年十二月間０六回傳資料共有二 ０二件箱滿障礙案件，對於其主管之該項事務，本應依上揭規定加以處罰，竟指 示公話中心帳務經辦人陳進財僅就其中七件加以處罰，且每件只罰二千四百元， 未依合約書所定之每件七千二百元處罰，因而圖利邦勝公司共計一百四十三萬七 千六百元，認甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接 圖利罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例之對於主管事務直接圖利罪嫌，無非以本 件台灣南區電信管理局確有委託邦勝公司收換公用電話銀箱，而該合約書罰則（ 三）明定乙方（邦勝公司）未按規定收換銀箱，因箱滿（以甲方公話監測系統之 ０六回傳資料為準）造成話機障礙，每箱罰款新台幣七千二百元正，此有委託收 換公用電話銀箱作業合約書附卷可按。而被告甲○○所稱減輕處罰是因共同開會 決定之語，惟查八十年十二月二十七日北、中、南三區於中區管理局通信處會議 室所召開之公話銀箱外包作業第一次檢討會議中並未決定減輕處罰，此有會議記 錄附卷，為其論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）堅決否認有對於主管事務直接圖利之犯行 ，辯稱：因承包商初接業務未熟悉，北中南三區電信局開會決定處罰依據以「實 際箱滿」為準，並減輕處罰；又０六回傳件數究有幾件，我確實並不知情，是陳 進財決定處罰幾件的，我並未指示陳進財只罰七件，絕無圖利包商邦邦勝公司之 犯意等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭
，或未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八十六號及五十三年台上字第五六五號 判例可稽。乃我國之刑事訴訟法採無罪推定主義，不論直接證據或間接證據，必 須客觀尚達到確信之程度，才可採為被告有罪之認定，如仍有合理之可疑存在， 即難遽為不利被告之認定，即應受「被告應被推定為無罪」原則之支配。又證人 所為不利被告之供述，因與被告處於相反之立場，其所述難免有不盡真實之處， 其虛偽之危險性甚大，自非完全真實無疵，為擔保其真實性，非別求其他證據， 以增強其證明力，殊不足為認定犯罪事實之唯一資料，因此必須其陳述無瑕疵可 指，而就其他方面調查又與事實相符，始足據為判決之基礎，有最高法院三十二 年上字第六五七號判例要旨可參照。經查：
(一)中華電信南部分公司公話監測系統０六回傳障礙，有真正錢滿障礙及假性障礙 之分，造成假性障原因有記憶體錯誤，上次收箱未歸零，電路板故障，業經同 案被告陳澤榮及證人蕭俊興（即負責查測工作之中華電信南部分公司通信處第 五股股長）分別於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查時陳明 及證述明確（見調查卷㈠第八頁背面、第十三頁背面），並經證人賀偉民於本 院調查時到庭證述屬實（見本院更㈠卷八十九年二月十六日訊問筆錄），復有 卷附該公司政風處八十三年九月十日南政處通字第三二一一０七號通知可稽 （見本院八十六上訴二四七九號案卷第一一二頁），該公司通信處第四股電腦 室僅提供話機０六回傳資料，至於是否真正箱滿故障或話機本身故障所引起之 ０六回傳應以第五股查測結果為正確，第四股所提供０六回傳資料僅供維護管 理參考，不作為罰款之依據，有卷附第四股電腦室管理員謝學堯出具經該股股 長許耀元認可之簽註意見單在卷可憑（見本院八十六年度上訴二四七九號案卷 第一一三頁），顯見０六回傳之箱滿資料未必正確，自不得徒憑０六回傳之箱 滿資料作為箱滿罰款之唯一認定標準，而採為被告犯罪之證據。 (二)又關於八十三年十月十四日曾由通信處處長即證人侯嘉弘召集通信處副處長洪 鳳龍、通信處所屬主任、股長及承辦人員多人於通信處處長室研商公話機銀箱 錢滿複查事宜，因鑒於中華電信南部分公司與邦勝公司所簽訂「公用電話收換 銀箱作業合約書」合約期間及民法第四百九十八條關於承攬工作瑕擔保期間為 自工作交付後或完成時起一年之規定，會中乃決議公話機銀箱錢滿複查期間為 八十二年十月十五日至八十三年十月十四日，至於八十二年十月十四日以前則 因已逾邦勝公司應負瑕疵擔保期間，故無須再行複查，八十四年一月四日該複 查案承辦人員趙自然（即通信信處公話中心領班人）曾就八十二年十月至八十 三年六月間部分外包銀箱之０六回傳資料已容積值乙案，於簽呈中說明邦勝公 司函覆於合約期間未發現公用話機有「箱滿」「停用」之情事，該案究應如何 處理簽請通信處各級主管批示，嗣被告於該簽呈附加簽註意見單表示該案經處 長於八十三年十月十四日召集副處長、公話中心各股長及承辦人員討論決議針 對八十二年十月十五日至八十三年十月十四日一年內話機所生障礙交由各股外 勤人員查證是否因屬銀箱錢滿障礙，而查證結果該段期間內計有一百一十七件 障礙，其中五十九件為話機機件障礙，另五十八件雖依回傳資料顯示有箱滿之 疑，但距發生障礙之日已隔多時，無法確定是否箱滿導致障礙；另依副處長洪
鳳龍諭示函請包商邦勝公司提出說明，而邦勝公司亦函復並無發生箱滿情事等 語，通信處副處長洪鳳龍猶於被告制作之簽註意見單中加註複查期間應為八十 二年十月十五日至八十三年六月三十日等情，有趙自然八十四年一月四日簽稿 、邦勝公司八十三年十二月五日函、被告簽註意見單影本各一件在可稽（見調 查卷㈡第三二～四一頁），並經證人賀偉民於本院調查時到院證述屬實（見本 院八十九年二月十六日訊問筆錄）。
(三)另委託收換公用電話銀箱作業合約書之內容，係經交通部北、中、南區電信管 理局（現已更名為中華電信北、中、南分公司）開會研討後之集體作業文書。 該合約書第七條第一項第三款記載「乙方（指承包商）未按規定收換銀箱，因 箱滿（以甲方公話監測系統之＃０六回傳資料為準）造成話機障礙，每箱罰款 新台幣柒仟貳百元：：：」，該條款規定，旨在督促承包商及時收換錢滿之銀 箱以免造成話機障礙。而所謂「箱滿」之認定標準，經該局於八十年十二月廿 七日召集北、中、南區管理局舉行公話銀箱外包作業第一次檢討會決議，係以 派員查測真正錢滿之結果為認定標準，有卷附交通部台灣中區管理局八十一年 一月八日中通貳 (80)字第一三八號函暨該次檢討會紀錄可憑（見本院八十六 年度上訴二四七九號卷第一一五～一一七頁），該紀錄記載決議事項㈧合約柒 －一－㈡（係合約柒－一－㈢之誤植），另所謂「未按規定」之解釋，以箱滿 為判斷依據，其真意即係指派員查測真正錢箱之結果而言，業經證人即參與該 次檢討會之第五股股長蕭俊興及負責紀錄之證人簡茂雄於本院前審調查時到庭 結證屬實（見本院八十六年度上訴二四七九號卷第七七頁背面），足證訟爭合 約第七條第一項第三款所謂箱滿之認定標準，形式上雖以公話監測系統之＃０ 六回傳資料為準，實際上卻以派員查測真正箱滿之結果為準，而且縱屬查測結 果真正箱滿，如有不可歸責於承包商之事由而無法及時收換錢箱，亦得酌請免 予裁罰，如此解釋始能符合誠信原則及公平原則，故訟爭合約第七條首先載明 處罰事由「須經查明屬實，甲方得予罰款」賦予彈性之行政裁量權。從而台灣 南區電信管理局副處長洪鳳龍八十三年十月十九日簽呈所附公用電話外包收箱 滿箱部分應罰未罰詳細清單僅能證明八十年十二月份０六回傳箱滿資料共計二 ０二件，實不足以該二０二件均屬真正錢滿，要難徒憑該項資料作為裁罰二０ 二件之證據，且不能憑此推論被告甲○○有圖利邦勝公司之故意。 (四)證人林天河於本院前審調查時到庭證稱：「我保管資料我有保存：：：八十年 十二月份查測結果資料是否有交給我，因我沒有做紀錄，我不知道，亦不了解 」、「我印象中他（指陳進財）是否有來請教我（指八十年十二月份查測結果 ），我記不得」等語（見本院八十六年度上訴字第二四七九號卷第五十五頁） 。證人陳進財於原審審理時到庭證稱：「交給林天河（指０六回傳之銀箱錢滿 派工單）都放在他那裡」、「八十一年一月份作帳時我有看見八十年十二月份 ０六回傳，但不知幾件」等語（見原審卷第一二八～一二九頁），由此可見八 十年十二月份０六回傳資料之查測結果之銀箱錢滿報表確曾送交陳進財看過後 由林天河保管。從而，八十年十二月份０六回傳資料派員查測真正錢滿之件數 究竟若干？陳進財豈能諉為不知，陳進財竟解釋請示被告八十年十二月份如何 裁罰之原因為：「我去找林天河，他說外包小組沒有將資料（銀箱錢滿報表）
交到他手中，他手中並無資料」（見本院八十六年度上訴字第二四七九號卷第 五三頁正面）、「去現場查看之報表未拿給我看，所以我不清楚」（見偵查卷 第廿八頁），依上所述，證人陳進財之證言顯與經驗法則不符，蓋０六回傳資 料，係第四股列印交第五股派員查測，陳進財職司第四股股長，豈能怠忽追蹤 查測結果之行政責任﹖再者，依據證人陳進財之證述，八十一年一月至八十三 年六月間離開第四股之前，陳某並無裁罰箱滿之情形，原因是查測結果均稱銀 箱未滿（見原審卷第一二八～一二九頁）；準此而論，陳進財於八十一年一月 至八十三年六月間離職前均依查測未真正錢滿之結果，自行決定勿庸裁罰，何 以唯獨八十年十二月份竟虛稱不知查測資料而請示被告如何裁罰，極盡推卸責 任之能事，按陳進財原係中華電信公司中層主管，處理帳務問題至少有十年以 上之經驗，作帳係屬會計業務，均需留存憑據，根本不可能聽信任何人口頭指 示而作。尤有進者，被告於八十年四月間接任公話中心主任，至八十年十二月 為止，與陳進財之同事關係僅僅八個月，彼此尚無特親信關係，被告殊不可能 對陳進財作違法指示而甘冒觸犯圖利廠商刑責之風險。 (五)又依據中華電信南部分公司公用電話中心收換銀箱外包業「銀箱錢滿障礙」處 理流程，由第四股根據ＰＡＳＳ監測系統回傳之＃０６資料列印「銀箱錢滿報 表」（八十一年一月年份起改為「銀箱錢滿派工單」）通知第五股外包小組由 陳澤榮指派蕭清國、宋寶台會同承包商至電話機現場查測是否滿箱（因電話機 可能回傳各種假性錢滿故障資料），當場記錄銀箱錢滿表（或銀箱錢滿派工單 ）並由蕭清國、宋寶台及陳澤榮分別蓋章確認後回復第四股由陳進財或林天河 簽收保管該項資料，做為陳進財製作各項罰款計算表之參考等情，亦據證人陳 進財、林天河分別於原審及本院前審調查時證述屬實（見第一審卷第一二八～ 一二九頁、八十六年度上訴字第二四七八九號卷第五一～五六頁）。準此，０ 六回傳資料之銀箱錢滿報表，經外包區收換銀箱人員查測後，係交由陳進財、 林天河保管作為製作裁罰之依據，除非查測結果固屬真正錢滿，但其有不可歸 責於承包商之事由，情理上應否裁罰顯有爭議，始由陳澤榮於銀箱錢滿派工單 ，簽注意見呈由股長蕭俊興轉呈被告甲○○裁示（見本院八十六年度上訴字第 二四七九案卷第一一九頁），否則該銀箱錢滿報表（銀箱錢滿派工單），既不 需要逐件呈送被告甲○○核閱，陳進財於裁罰時亦僅呈核「公用電話收換銀箱 作業發包服務費各項罰款及賠償費計算表」（見本院八十六年度上訴字第二四 七九案卷第一一八頁），並未一併檢送當月銀箱錢滿報表（銀箱錢滿派工單） ，被告甲○○根本無從知悉當月銀箱真正錢滿之件數；揆之常情，被告如何指 示陳進財僅就八十年十二月０六回傳資料共計二０二件其中七件裁罰即可﹖從 而，陳進財於八十一年一月二十一日製表呈核八十年十二月份裁罰七件，事隔 二年後，副處長洪鳳龍於八十三年九月查證資料時，陳進財無法提供正確查測 資料，竟稱該罰件數不祇七件，但確實件數不知道，指證被告口頭指示裁罰七 件，如此利己不利於他人之供述，自無足採為不利被告之認定。 (六)同案被告陳澤榮於八十三年十月三日簽呈記載「：：：銀箱錢滿考核說明如 左：㈠查測歷程： \--\4職為外勤收換銀箱班：：：②外包區收換銀箱 人員負責每月話機抄表及測試監測回傳工作，並以插片插試銀箱是否錢滿，單
純為外包外勤作業」（見調查處調查卷內），按０六回傳資料之判定工作，即 係該簽呈所謂測試監測回傳工作，當時判定是否錢滿之方法是以插片插試銀箱 。又陳澤榮於八十三年十月十二日報告書記載「本股處理箱滿障礙情形如左： \箱滿罰款七件。：：：除\罰款七件\1--\6經現場查證均未 有滿箱之事實，故未有罰款之認可。」（見調查處調查卷內），足證八十年十 二月份０六回傳箱滿資料之查測工作確係由班長陳澤榮及其下屬蕭清國、宋寶 台負責。而證人陳澤榮、蕭清國、宋寶台證稱並未參與八十年十二月份０六回 傳箱滿資料之查測工作云云，依上開說明，顯非實在。末查，公話中心收換銀 箱作業發包三個月後，曾於八十一年三月二日召集相關股級主管及工作人員並 邀請承包商代表參加作業檢討及協調會，其中決議事項㈠發包作業開始至今， 滿箱次數與發包前比較，銀箱錢滿次數減少營收額顯著增加，發包後三個月滿 箱統計次數八十年十二月為七件、八十一年一、二月均為零件，經與會人員確 定無誤，有卷附公話中心銀箱外包作業第二次協調會議紀錄可稽（見原審卷第 二一～二二頁），且經與會人員賀偉民於本院調查時到庭證述屬實（見本院八 十六年十二月三十日訊問筆錄），足證八十年十二月份箱滿罰款七件，確經全 部與會人員認定且無異議，證人陳進財證稱依被告甲○○之指示罰款七件實際 箱滿件數不只七件云云，顯與事實不符。蓋陳進財及負責查測０六回傳箱滿資 料之陳澤榮既參加該協調會，如果罰款七件與事實不符，何以並未當場提出異 議。
(七)再者，依據公用電話收箱外包作業第一次檢討會紀錄決議事項（）記載「 承包商於交接期間，因工作生疏造成箱滿或延遲繳款不計罰」，因此八十年十 二月份０六回傳資料共計二０二件當中應扣除十七件為交接期間（八十年十一 月二十六日至八十年十二月五日）發生之件數，餘一八五件應為未經查測之件 數。經陳澤榮指派蕭清國、宋寶台查測後將銀箱錢滿報表送回陳進財過目後交 由林天河保管。惟究竟真正錢滿之件數若干？已無該銀箱錢滿報表可資查閱（ 中華電話公司北高雄營運處八十九年三月七日北高人字第89A3100012號函覆本 院，稱該資已超過保存年限，經遍尋已無該資料）。證人蕭俊興於本院調查時 到庭證稱：「回傳資料直接傳到到兼辦班長陳澤榮：：：第二個月（指八十年 十二月二十六日至八十一年一月二十五日）才有報表（指回傳資料及派工單） ，以前是單件，所以我沒法看到。」等語（見本院八十九年三月一日訊問筆錄 ），證人林天河於本院調查時證稱：「剛開始我對業務不熟悉，我都問股長陳 進財，以後業務熟悉後，我才辦到銀箱錢滿處罰部分，八十年十二月份銀箱錢 滿處罰之資料我沒看到。」等語（見本院八十九年三月一日訊問筆錄）；況調 查卷所附之派工單及回傳資料處理單（見調查卷㈡第六六頁起），並無八十年 十二月份派工單及回傳資料處理單在卷可資佐證，則依證人陳進財、林天河、 陳澤榮、蕭清國、宋寶台於原審及本院調查時所為之證言亦無從查知實際箱滿 之件數。退萬步言，縱認陳進財證稱甲○○指示其就二０二件其中七件裁罰乙 節屬實（按被告堅決否認其事），惟既無任何積極證據足以證明二０二件中真 正錢滿障礙之件數超過七件，亦難徒憑陳進財上開供述資為論處被告圖利罪刑 之唯一基礎。
(八)至關於公話中心就八十年十二月公話監測系統０六回傳資料，有無派員至現場 查測﹖由何人帶班﹖有無該月之銀箱錢滿報表等節，按中華電信南部分公司公 話中心收換銀箱外包作業「銀箱錢滿障礙」處理流程，係由第四股電腦室依據 監測系統０六回傳資料列印「銀箱錢滿派工單」通知第五股外包小組指派查測 人員會同承包商至現場測是否滿箱，當場記錄銀箱錢滿表由查測人員及收換銀 箱班長分別蓋章確認後回復第四股作為製作裁罰計算表之依據，該流程業經證 人陳進財、林天河分別證述屬實（已如前述）；倘如證人陳進財（即第四股股 長）證稱其果未看見其主管之第四股電腦室所列印之報表，伊自應依職權分別 向第四股及第五股相關承辦人員追踪該報表有無列印，若有列印有無交第五股 派員查測，若有查測有無再將查測結果送回第四股據為裁罰與否之依據等程序 ，豈有反向被告請示如何裁罰之理﹖證人陳進財所為證言殊難謂符合上述處理 流程及經驗法則，亦如前述；準此，通信處第四股有無列印銀箱錢滿報表，第 五股有無派員至現場查測，由何人帶班等節既非屬由被告直接指派或承辦之業 務，自不能因該處理流程序之不明遽推定被告有圖利邦勝公司或任何不利被告 事實之基礎。易言之，本案既無從證明八十年十二月有逾七件公用電話箱滿障 礙案件，且無任何積極足以證明被告有直接指示證人陳進財僅裁罰七件情事， 殊難徒憑證人陳進財存有諸多瑕疵之證詞資為不利被告事實認定之唯一依據。 綜上所述，公訴人所持之論據，尚不能證明被告有圖利犯行，此外，本院復查無 其他確切證據，足資審認，被告犯罪尚屬不能證明。五、原審疏未詳究前情，遽為科刑之判決，自非允洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指 摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告無罪之判決。六、至同案被告陳澤榮部分，業經原審判決無罪確定，自不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳啟造
法官 蕭權閔
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黎 珍
中 華 民 國 八十九 年 四 月 八 日
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