臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上訴字第一五五二號
上訴人
即被告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第一
○四○號中華民國八十七年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢
察署八十六年度偵字第八四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑，扣案安非他命吸食器壹組及玻璃管壹支，均沒收。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑伍年拾月。 事 實
甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件三次，均經法院判刑確定，其中於民國八十二年二月二十七日經本院判處有期徒刑六月，八十二年五月十二日執行完畢；另又於八十三年十一月二十三日經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月，八十四年八月二十三日經本院判處有期徒刑五年十月，嗣定執行刑為六年，八十六年三月十四日提前假釋出獄（經縮刑，預定八十九年六月廿六日期滿），仍不知警惕；基於概括犯意，連續自八十六年七月底、八月初某日起，至八十六年十月二十七日下午一、二時許止，在其屏東縣麟洛鄉○○村○○路四十六號住宅及該村六雅街九五號戶籍房屋及其獄友邱世德在臺北縣板橋市○○街三十八號四樓之三住宅等處，施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均每日一、二次不等。甲○○又意圖營利，並基於概括犯意，先於八十六年七月底、八月初某日，在臺北縣板橋市「區運保齡球館」內，販賣數量不詳化學合成麻醉藥品甲基安非他命予邱世德，取得價款新台幣（下同）一萬元，又於八十六年八月底某日，由甲○○與邱世德約妥交易細節，再由甲○○囑某具共同犯意聯絡之年籍不詳成年男子「王世昌」攜帶安非他命至板橋市某處，販賣與邱世德，取得價金三千元；又於八十六年九月間某日，甲○○在板橋市某處，利用甲○○所駕駛之自小客車，在車內將不詳數量安非他命販賣與邱世德，取得價金五千元，其交易方式均事前以甲○○所有0000000000號呼叫器或0000000號電話聯繫，並約妥地點進行交貨；甲○○又承前開營利之概括犯意，以同上開呼叫器為聯絡方式，於八十六年九月二十七日下午十一時許、八十六年十月十三日下午十時三十分許、八十六年十月二十一日下午十時許，先後三次，分別在屏東縣麟洛鄉○○路與民權路口之界揚超商前，將各次均數量不詳之甲基安非他命，販賣與徐彩文，取得各為五千元、三千元及三千元之價金，並交付時抽取部分安非他命供己施用，嗣經警於八十六年十月廿七日十五時三十分許，前往甲○○在屏東縣麟洛鄉○○村○○路四十六號住處搜索時，適有徐彩文循前開聯絡方式連繫甲○○表示欲購買五千元安非他命，當場為警循線在屏東縣麟洛鄉○○村○○路與民權路口處查獲徐彩文。甲○○明知安非他命亦屬禁藥，另基於轉讓禁藥之概括犯意，於八十六年七月底、八月初某日及八十六年九月十七日，二次均在右揭邱世德之住宅，將安非他命無償轉讓給邱世德施用，八十六年
十月二十七日中午十二時許，於邱世德借住甲○○之六雅街九五號房屋期間，甲○○再提供安非他命與邱世德吸用一次。經警於八十六年十月二十七日下午三時許，在上開六雅街九五號房屋內搜索查獲邱世德（另案辦理），同日下午三時三十分許，在同上開民權路四十六號住宅搜索查獲甲○○，扣得其所有供吸用安非他命之工具吸食器一組及玻璃管一支；案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告於前開時、地非法吸用安非他命之犯行，業據被告坦認不諱，且被告於警局 所採尿之尿液經檢驗亦呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局檢驗結果通知 書在卷可稽，並有被告所有之安非他命吸食器一組及玻璃管一支等吸用工具扣案 可資佐證，此部分事證亦明，被告之非法吸用安非他命犯行，核堪先認定之。二、另訊據被告甲○○坦承曾於查獲當日在六雅街九五號提供安非他命與邱世德吸用 一次部分事實，惟矢口否認有前揭販賣安非他命及其他次數轉讓供吸食之犯行， 辯稱其未曾至板橋市將安非他命販賣、轉讓與邱世德，又其係與徐彩文共同出資 向綽號「阿雄」之男子購買安非他命，交易時三人均在場，並未代為轉交經手安 非他命及金錢，另其在警訊自白販賣，均非屬實，且邱世德曾以電話託其購買安 非他命一、二萬元，其未買得，邱世德因此懷恨云云。三、惟查，右揭販賣安非他命之事實，業據證人邱世德在偵查及原審審理中及徐彩文 在警訊時供證甚詳。復參酌：
㈠、其中販賣予徐彩文一節，亦據被告在警訊中自承有向他人買入後再「轉賣」安非 他命予徐彩文，於偵查中亦坦認有替徐彩文「調貨」，且被告在八十六年十 月二十七日下午三時三十分許經警搜索查獲，徐彩文於同日下午四時許打呼叫器 向被告聯絡欲購買毒品，而經警再於同日下午五時二十分許查獲之情節，亦有警 訊筆錄之記載可資憑認，而被告及徐彩文二人為警查獲後又於警訊中同承上開買 賣交易之情，被告於警卷中坦認其與徐彩文已互識三年，惟無何交情，亦無糾紛 與仇恨，徐彩文自亦無設詞誣指之虞；被告固於檢察官初訊時改稱僅係為徐彩文 「調貨」二次，每次五千元，其取得安非他命後再交與徐彩文，且仍自承二人「 不太認識」（見八十六年十月二十八日偵訊筆錄），嗣於偵訊時，被告又改稱係 「合資」向「阿雄」者購買云云；然衡其二人就彼此間究係「調貨」抑或「合資 購買」，前後陳述已有未合，且依被告於原審中供稱「徐彩文打電話給我說要買 時，我打電話給阿雄，買賣時，我及徐彩文、阿雄均在場」一語（原審卷二十頁 ），衡情若僅係調貨代購，或合資購買，當無需每次均三人會合交易，又如據被 告前所稱其與徐彩文之交情尚淺亦不太認識，然徐彩文卻頻請被告代購，甚至進 而合資購買朋分，其說詞均於常理有違；是以互核，足認被告所辯及徐彩文翻異 附和所供，顯係飾卸或迴護之詞，不足採信，是被告在警訊中與徐彩文所供證相 符之供述應堪採信，被告嗣後所辯並未買賣，顯係避重就輕之詞，均非可採，此 外被告與徐彩文間非有親密關係，迭為出售安非他命，並有「從中抽取部分供己 施用」之情，其間其此部分犯行堪以認定。另被告偵查中所自白曾多次調貨予「 阿雲」、「純仔」等人一節，供述內容既不明確而無從查證，且嗣後被告已然翻 異改稱未有任何販賣犯行，即難遽行認定被告亦有對該二人販賣犯行。
㈡、另有關證人邱世德向被告購買安非他命之事實，邱世德於原審（八十七年二月六 日審判筆錄），固一度改稱其並未向被告購買安非他命，其在警訊中之陳述係為 虛偽，而其於偵訊之陳述係因受某不知名刑警以電話囑咐，乃為不實供述云云； 惟其於檢察官偵訊中曾就如何向被告購買安非他命細節，詳為供述，且依其陳述 細節，經核尚與警訊中所述情節有異，衡情苟係經警指示方為警訊供證，則其偵 查中所言應與其在警訊初供情節一致，或於偵查中即行翻供，始符常情，然邱世 德並未此之為，其上開翻異所述自不符情理，況邱世德嗣於原審審理中（八十七 年二月二十日第二次訊問時，此次係證人單獨提訊），即又明確供證其在偵訊時 所供非虛，並陳明被告之母及其家人曾指示其出庭時要「好好講」等警語意旨， 足徵被告在原審上開翻異之供證，應係一時迴護被告所為陳述，不足為憑；而其 在檢察官偵訊中所供，核與原審八十七年二月二十日調查時所為供證被告對伊販 賣情節大致相符，而被告固始終否認有販賣安非他命予邱世德，惟迄偵查中亦已 有「如有人向我調貨，均以0000000000號呼叫器或0000000號 電話」聯絡：：：與邱世德在台北看守所認識，無仇恨」、「他（按指邱世德） 曾打電話要我幫他調一、二萬元的貨（我因調不到那麼多，故沒有交易）」等語 ，亦不否認邱世德有安非他命需求時確有向伊求援之情，若謂被告平素與安非他 命販賣無關，被告豈會有代人「調貨」之情，足見邱世德各該次訊問時所供證向 被告購買之事實確非無稽；再查邱世德與被告前係獄友，在查獲時係受邀由板橋 至屏東遊玩，並借住在被告之房屋，且被告亦提供安非他命供其施用，足見二人 交情友好，且原無怨隙，應不致設詞攀誣之理，是其在偵、審所為之指述，至堪 採信；至於邱世德在警訊所指購買安非他命地點（即於屏東縣內埔鄉、桃園縣中 壢市龍潭地區及苖栗縣頭份鎮）、金額固與嗣後偵查及原審調查中所供有所出入 ，但此部分細節，已據被告於原審調查中特別加以澄清說明，且各該說詞，與邱 世德供證其與被告間交易次數時主觀上有所保留之考慮相關，其先後陳述所生出 入，應未構成足以排除其等間有「買賣交易」之一致供證證據力，而徵諸證人邱 世德之住所係在台北縣板橋市，案發當日尚僅係臨時南下作客，而被告於原審審 理中亦一度自承「邱世德曾拜託伊買一、兩萬元，他從板橋打電話來」（原審卷 五十三頁反面），足見邱世德所述交易地點在板橋市之說詞，較屬合理，爰據以 認定之，附此敘明，至證人邱世德在偵審中，雖就確實金額之證陳細節固稍有差 異，惟其餘陳述情節仍互核無違，已如前述，就購買金額出入之情應係因時間較 遠記憶不明或同因購買次數有所保留之考量所致，尚難認係指證之明顯瑕疵。綜 上所述，被告所辯未販賣安非他命予邱世德，均非可採，而依被告與邱世德間交 易次數及數量均非少，彼此間亦無達互通有無之親密關係，其間有營利之情明甚 其此部分犯行亦堪以認定。至前開販賣安非他命行為，其中第二次即八十六年八 月底之一次係由另甲○○交代友人「王世昌」單獨一人，攜帶北上交付之情節事 實，亦迭據證人邱世德於偵審中供證甚詳，邱世德既明確供證被告對伊販賣安非 他命細節，自無特就其中一次販賣細節，特意虛捏被告以外之交貨之必要，其供 證自屬可信，是就該次販賣言，應尚有「王世昌」之共犯無訛（至另有一次被告 固與王世昌、及女友同行，但被告既親自出面交貨，尚難僅因有人同行，即遽認 同行者必有販賣共同犯意聯絡，爰不予併認定之）；又邱世德於原審審理中復供
及被告北上板橋時亦有對邱世德家附近之不詳友人三、四名販賣二、三千元一節 ，衡諸邱世德警偵訊中均未述及此部分情節，依其供述又未指明該購買之人為何 人，自難單以邱世德所供為其不利被告之論據，此部分事實，爰不予認定之，附 此敘明。
四、至前開被告前揭八十六年七月底、八月初及八月間，先後二次至板橋販賣安非他 命予邱世德後，即至邱世德住宅，無償提供安非他命予邱世德，共同施用等情， 亦據證人邱世德於檢察官偵查中供證甚詳（偵查卷十九頁），被告與邱世德間依 其平素交往關係，衡情尚無任意設詞誣指之虞，已如前述，而被告到案後亦不否 認案發前曾有無償提供安非他命一次與邱世德施用，其轉讓次數、地點，固與邱 世德所述不同，然被指摘者供述時有所保留尚屬人情之常，而若非實情，邱世德 亦無故意誇大次數之必要，是邱世德前開所述受轉讓安非他命一節自可採信，而 被告所自承案發前一天轉讓安非他命一節既亦據邱世德於偵查中坦認案發前有受 被告提供施用情事（偵查卷第十九頁），參酌案發時，邱世德恰南下寄居被告住 所處，既是在被告家中做客，彼等二人又有施用之習性，彼此間又有交易安非他 命之關係，則偶一無償轉讓供臨時施用，於常情亦無違背之處，是被告另於案發 前亦有轉讓邱世德施用安非他命一次亦堪認定，是被告前開明知安非他命為禁藥 而為轉讓之行為，亦罪證明確。
五、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥 性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精 神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用， 其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊 及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃 經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉 藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，七十九年十月十一 日生效，並禁止非法持有、吸用、販賣，是安非他命係屬藥事法所稱禁藥無訛。 又按毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布施行，並自同年五月 二十二日起生效，該條例將安非他命列為第二級毒品。是核被告前開施用安非他 命行為係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。又販賣安非他命 犯行，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉 藥品罪。被告甲○○與王世昌就八十六年八月底販賣安非他命該次部分，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又違反規定，明知安非他命為禁藥，竟為轉讓 ，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。按毒品危害防制條例將安非他命 列為第二級毒品，就施用、轉讓、販賣安非他命行為，均有專條處罰規定，其中 非法吸用安非他命之行為，按毒品危害防制條例將安非他命列為第二級毒品，就 施用安非他命行為，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較，以裁判時之新法 即毒品危害防制條例對被告較為有利（可經勒戒、觀察或戒治後為免刑判決）， 依刑法第二條第一項前段規定應適用修正後毒品危害防制條例之規定處斷。另本 件裁判時之毒品危害防制條例就轉讓禁藥所為處罰規定法定刑為「六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，以之與行為時之藥事法第八 十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑「五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以
下罰金」相比較，以行為時之藥事法對被告甲○○較為有利；而就販賣安非他命 行為，亦於該條例第四條第二項定有處罰規定，而其法定刑為「無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」亦較行為時之麻醉藥品管理條 例第十三條之一第二項第一款之「五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」 為重，是以依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用舊法即藥事法及麻醉藥品管 理條例之處罰規定處斷，爰分別適用法律如上。被告甲○○之施用、非法販賣及 轉讓甲基安非他命犯行，均各有多次，各係時間相接，犯意概括，所犯罪名同一 ，均係連續犯，各應依刑法第五十六條規定以一罪論。至被告先後多次非法持有 安非他命之低度行為，已經非法吸用、販賣、轉讓等高度行為所吸收，不另論罪 。公訴人雖未就被告在八十六年九月間以前之施用安非他命犯行起訴，惟與起訴 並論罪部分係有連續犯之關係，在審判上不可分，本院自應併予審判。再查被告 曾因違反麻醉藥品管理條例案件，八十二年二月二十七日經法院判處有期徒刑六 月，八十二年五月十二日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表在卷足稽，五年以 內再犯有期徒刑以上之上述三罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條規定，加重 其刑（施用安非他命部分既應為免刑判決，爰不再諭知加重）。又查公訴人起訴 被告販賣安非他命與「阿雲」、「純仔」等人多次一節，經查尚屬證據不足，已 如前述，原應為無罪之認定，惟此部分公訴人認與前揭經起訴並論罪科刑販賣犯 行部分係有連續犯之關係，屬裁判上一罪，尚無庸另諭知無罪。被告所犯前開三 罪，罪名互異，犯意個別，應予分論併罰。然查本件被告甲○○另案因違反毒品 危害防制條例經臺灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，強制戒 治滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要，經報請停止戒治，裁定停止戒治，付 保護管束，而於保護管束期間，經臺灣屏東地方法院八十八年度毒聲字第一○二 六號裁定撤銷保護管束，施以強制戒治，於八十八年十一月四日強制戒治執行完 畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署以八十九年度戒毒偵字第三二號為不起訴 處分確定在案，有戒治處分執行指揮書、戒治處分執行指揮書回證、臺灣屏東地 方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第三二號不起訴處分書各一紙附卷可稽。 查其執行戒治係於本件之後，應併予執行，是被告甲○○既已經臺灣屏東地方法 院執行戒治完畢，本院依法對被告施用第二級毒品部份應予以諭知免刑判決。被 告上開犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告甲○○前開所 犯施用、販賣、轉讓安非他命行為，於行為後均因有毒品危害防制條例之修正公 布，致法律有所變更，原審法院未及審酌而為新舊法比較適用，自均有未洽，被 告甲○○上訴意旨未具理由否認部分犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判 決既有上開可議之處，自均應由本院予以撤銷改判，施用安非他命部分並另為免 刑之諭知。另審酌被告販賣、轉讓安非他命之數量、次數非多，亦無獲取暴利情 事，爰分別從輕量處如主文第三項所示之刑，並定其應執行刑（至施用安非他命 部分因係免刑判決，固無與其他二罪定執行刑必要）。扣案供吸用安非他命之工 具吸食器一組及玻璃管一支，係被告所有，業據其自承，應依刑法第三十八條第 一項第二款規定，併在其施用犯行罪刑部分宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第二十條第
二項前段、第三十五條第三款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
附錄：本判決論罪之法條
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一、四款：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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