臺灣屏東地方法院民事判決 106年度重訴字第56號
原 告 傅耀東
訴訟代理人 傅玉燕
曾明馨律師
被 告 陳超英
訴訟代理人 邱芬凌律師
廖椿堅律師
被 告 林添進即林朝雄之承受訴訟人
林宜葶即林朝雄之承受訴訟人
林添發即林朝雄之承受訴訟人
上 三 人
訴訟代理人 林致佑律師
被 告 劉孟怡
劉沛怡
劉心美
劉心耿
劉心坦
雷渝相
雷渝林
雷東林
雷台澎
上 一 人
訴訟代理人 盧利富
被 告 雷彩鳳
雷小麗
兼 上六 人
訴訟代理人 雷小娟
被 告 陳弘緒
陳郁英
陳白英
陳英英
陳溫英
兼 上四 人
訴訟代理人 陳維正
上 一 人
訴訟代理人 李奇芳律師
上列當事人間遷移墳墓等事件，本院於民國109 年7 月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦應將坐落屏東縣屏東市○○段000 地號土地，如附圖所示編號B 部分，面積十二平方公尺上之墳墓除去，並將土地返還原告。
被告雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟應將坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地，如附圖所示編號A 部分，面積二十五平方公尺上之墳墓除去，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦負擔百分之一，由被告雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決得假執行；但被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦如以新臺幣肆萬參仟貳佰元為原告預供擔保；被告雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟如以新臺幣玖萬元為原告預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告林朝雄於民國106 年2 月22日本件訴訟繫屬中死亡，有 其除戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第152 頁），原告具 狀聲明由其繼承人即被告林添發、林添進、林宜葶( 下合稱 被告林添發3 人) 承受訴訟（見本院卷㈠第150 至155 頁） ，依民事訴訟法第168 條、第175 條第2 項及第176 條規定 ，於法尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事 人之人為當事人者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者 。查本件被告陳超英稱其父親即訴外人陳希顏係基於使用借 貸關係而占有原告所有，坐落屏東縣○○市○○段000 地號 土地，嗣陳希顏死亡後由其繼承人繼承其權利，共同為上開 土地之借用人，故原告於訴訟繫屬後追加陳希顏之繼承人即 陳弘緒、陳維正、陳郁英、陳白英、陳英英、陳溫英為被告 ，是其請求之基礎事實同一，且訴訟標的對上開6 人及被告 陳超英( 此被告7 人下合稱被告陳超英7 人) 需合一確定，
此追加對被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，依民事訴訟法 第255 條第1 項第2 款、第5 款、第7 款規定，原告所為訴 之追加，於法並無不合，應予准許。又原告於訴訟繫屬中， 查知劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦( 下稱被告 劉孟怡5 人) ，以及雷渝相、雷渝林、雷東林、雷台澎、雷 彩鳳、雷小麗、雷小娟( 下稱被告雷渝相7 人) 等人，前係 經委任被告林朝雄、陳希顏分別於系爭土地如附圖所示編號 B 、A 部分以設置墳墓方式而無權占有，遂本於同一基礎事 實而追加渠等全部為被告，並請求均應返還系爭土地於原告 ，此追加部分經核，訴訟標的於被告劉孟怡5 人間、被告雷 渝相7 人間均應合一確定，且對被告之防禦及訴訟之終結亦 無甚妨礙，揆之民事訴訟法上開第255 條第1 項第2 款、第 5 款、第7 款規定，同應准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告 同意者，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追 加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限； 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第 3 款及第2 項分別定有明文。查本件原告原依民法第184 條 及第185 條共同侵權行為規定，請求被告陳超英7 人、被告 林添發3 人均應連帶給付其新臺幣（下同）4,503,600 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算 之利息，嗣於訴狀送達後，追加、變更請求權基礎及訴之聲 明為：㈠依據民法第767 條第1 項請求被告劉孟怡5 人、被 告雷渝相7 人應將系爭土地如附圖所示B 、A 之墳墓拆除， 並將該土地返還原告；㈡依據民法第468 條第2 項，請求被 告陳超英7 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自107 年10 月13日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；㈢依據民 法第184 、185 條，請求被告林添發3 人應連帶給付原告4, 201,750 元，及自106 年5 月27日起至清償日止，按年利率 5 ％計算之利息。經核，上開㈠部分為追加他訴，㈡部分為 訴之變更及減縮應受判決事項聲明，㈢部分為減縮應受判決 事項聲明；而被告對於原告上開追加他訴、訴之變更及減縮 應受判決事項聲明，均無異議而為本案言詞辯論，揆諸前揭 規定，原告所為上開訴之追加、變更及減縮應受判決事項聲 明，於法亦無不合，應予准許。
四、被告劉孟怡、劉沛怡、劉心美、劉心耿、劉心坦、雷渝相、 雷渝林、雷東林、雷台澎、雷彩鳳、雷小麗、雷小娟經合法 通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱系 爭土地），為原告所有，原告前將系爭土地借與訴外人陳希 顏用以種植香蕉，陳希顏於民國90年2 月1 日死亡，繼承人 為被告陳超英7 人，系爭土地仍為被告陳超英7 人繼續占有 使用中，惟原告於本件起訴前2 、3 年前即103 、104 年間 發現，陳希顏生前及被告陳超英7 人於繼受占有系爭土地後 ，未經原告同意及授權，自民國40年間起迄101 年間止，長 年將系爭土地提供經營生壽殯儀社之被告林朝雄、林添發( 林朝雄之子) 建造如附表所示之墳墓72 座( 部分現已搬遷) ，以土葬其諸多客戶之先人並收取鉅利，而陳希顏及被告陳 超英7 人則於數十年間，按期收受被告林朝雄、林添發所給 付之使用系爭土地對價。被告林朝雄、林添發所為顯為不法 侵害原告就系土地所有權，為民法第184 、185 條之共同侵 權行為，另陳希顏及被告陳超英等7 人亦屬違反借用人之善 良管理人之注意義務，依民法第468 條自應負損害賠償責任 ；渠等上開所為，使系爭土地建滿墳墓致令不堪使用，自生 損害於原告而應依上開規定負賠償責任。又被告林朝雄於本 件訴訟中之106 年2 月22日死亡，所遺債務由被告林添發3 人繼承；陳希顏之債務則由被告陳超英7 人繼承。而本件經 業者估價，若欲將系爭土地回復原狀，所需費用為4,201,75 0 元。原告爰依民法第468 條第2 項本文之規定，向被告陳 超英7 人請求連帶給付回復原狀之必要費用如上開金額，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之 利息；並依民法第184 條、第185 條之規定，向被告林添發 3 人請求連帶給付回復原狀之必要費用如上開金額，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息 。又系爭土地經查，亦有訴外人劉崔德貞之墳墓乙座( 即附 表編號15、附圖編號B 部分) ，以及訴外人雷炳榮及席玉坪 合葬之墳墓乙座( 即附表編號18、19、附圖編號A 部分) 設 置其上，被告劉孟怡5 人為劉崔德貞墳墓之設置人，另被告 雷渝相7 人則為雷炳榮及席玉坪墳墓之所有人，渠等未徵得 原告同意即經陳希顏、林朝雄協助，而擅設該2 墳墓，妨害 原告就系爭土地之所有權行使，爰依民法第767 條第1 項規 定，請求渠等應將上開墳墓遷移後，將系爭土地返還原告等 語。並聲明：
㈠被告劉孟怡5 人應將坐落於系爭土地上如附圖所示B 部分 ( 劉崔德貞之墳墓) ，面積共12平方公尺墳墓拆除，並將 該部分土地返還原告。
㈡被告雷渝相7 人應將坐落於系爭土地上如附圖所示A 部分 (雷炳榮、席玉坪之墳墓) ，面積共25平方公尺墳墓拆除 ，並將該部分土地返還原告。
㈢被告陳超英7 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自107 年10月13日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。 ㈣被告林添發3 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自106 年5 月27日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。 ㈤前二項被告如有任一人已為給付，其餘被告於該給付範圍 內，免給付責任。
㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
(一) 被告陳超英則以：查系爭土地係伊之母即伊父陳希顏之配 偶生前向原告所購買，價金已全數支付，因其母與原告為 姐弟關係，故系爭土地遲未辦理移轉登記，原告亦曾於95 年間告知其子女，不得再向伊之家族索討系爭土地，故陳 希顏及伊就系爭土地本於買賣契約，自得合法使用。而陳 希顏雖取得系爭土地使用權，但未曾同意被告林朝雄、林 添發於系爭土地上建造墳墓，伊於90年2 月1 日陳希顏死 亡後，即長年居住臺北，亦未曾同意被告林朝雄、林添發 等人於系爭土地上建造墳墓並收取任何費用，原告主張系 爭土地上之墳墓係由陳希顏、伊、被告林朝雄、林添發合 作興建，並未舉證以證其說，伊否認之。退步言之，縱鈞 院認定上開買賣契約不存在，系爭土地亦係原告當年合法 出借與陳希顏，並同意供作設置墳墓之用，以原告居住離 系爭土地之近，不可能於數十年間，均未發現系爭土地已 經設置上開墳墓數十座，是原告主張當年係與陳希顏約定 出借系爭土地僅供農耕之用，與事實不符，雖使用借貸關 係於陳希顏過世後仍存在伊與陳希顏其他繼承人上，但陳 希顏及伊等就系爭土地之借用，並未違反善良管理人義務 。再退步言之，縱認陳希顏及伊應負借用物損害賠償之責 ，惟原告本件起訴顯已罹於民法第473 條第1 項之6 月請 求期間，伊自無給付義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原 告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假 執行。
(二) 被告陳維正、陳郁英、陳白英、陳英英、陳溫英及陳弘緒 則以：陳希顏生前並未提供系爭土地供被告林朝雄使用， 陳希顏同意被告林朝雄為第三人設置墳墓均在自己所有之 405 地號土地上，此由被告林添發提出之陳希顏簽名之杜 賣憑證( 按即同意墳墓所有人使用土地之契約) 上均載明 墳墓設置地為405 地號土地即足證之，是原告並未舉證陳
希顏有違反系爭土地借用人之善良管理人義務以實其主張 ，被告等自不負損害賠償責任，且就原告起訴本件，依民 法第473 條第1 項規定，其請求權亦已罹於6 月時效而消 滅，被告自不負給付義務。另被告陳超英縱自認曾向系爭 土地上於97年新建之仝府歷代祖先墳墓收受使用費6 萬元 ，惟此係發生於訴外人陳希顏死亡後，且與伊等無涉，伊 等自不應繼承此部分之責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠ 原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告 假執行。
(三) 被告林添發3 人則以：被告林朝雄生前獨資開設生壽殯儀 社，承攬包含殮葬在內之殯葬工作，自67、68年間曾因下 葬棺木之需要，而為往生者家屬與陳希顏就其所有坐落屏 東縣○○市○○段000 地號土地（下稱405 地號土地）簽 訂契約，約定陳希顏將上開405 地號土地上之部分土地供 往生者下葬，並由陳希顏指定該部分面積所在位置後，由 被告林朝雄於該指定位置設立墳墓，俟陳希顏於90年間過 世後，上開405 地號土地設立墳墓之事，改由被告陳超英 主理，並亦徵得其同意後使用，而被告林添發則於102 年 接手生壽殯儀社。被告林朝雄建造墳墓既係取得土地所有 人陳希顏同意而為，下葬位置理應在陳希顏指定之405 地 號土地內，並無占用系爭土地。縱認系爭墳墓確實坐落於 系爭土地上，惟被告林朝雄起造系爭墳墓時，乃信賴陳希 顏之指定而為，且於105 年3 月11日原告寄發存證信函等 主張權利之行為前，從無任何人以被告林朝雄越界起造墳 墓為由向其主張權利，則被告林朝雄本於前揭長久以來之 合作關係，且於無任何人主張權利之背景下，自可合理信 賴陳希顏均於405 地號土地範圍內指定具體位置供其下葬 棺木，難謂被告林朝雄有何故意或過失侵害原告就系爭土 地之所有權行使。又原告業自認，約於起訴前2 、3 年， 即已知悉有上揭伊所為之侵權行為損害及賠償義務人，卻 於知悉後之2 、3 年後始提起本件訴訟，依民法第197 條 第1 項前段規定，其請求權業已時效消滅，伊等爰為時效 抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
(四) 被告劉孟怡5 人則以：系爭土地係與陳希顏、被告陳超英 7 人所有之405 地號土地毗鄰，於當年下葬時皆屬荒郊， 無明顯地標街道供判斷，伊等善意信賴被告林朝雄而與之 交易取得目的永久使用權，縱被告林朝雄無權代理，原告 仍應依民法第107 條之規定對伊等負起授權人之責任等語 ，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決
，願供擔保請准免為宣告假執行。
(五) 被告雷渝相7 人則以：原告與被告陳超英7 人、林添發3 人間有買賣或使用借貸關係，伊等與陳希顏、被告林朝雄 間就系爭土地亦約定給付對價而有使用權源，基於占有連 鎖法理，伊等對系爭土地亦為有權占有，原告無權請求伊 等遷移墓地。又本件若如原告主張，原告與陳希顏間就系 爭土地僅存有種植香蕉之使用借貸關係，惟原告對於陳希 顏變更系爭土地用途且將土地交付與第三人使用一事，既 已知悉長達數十年，期間皆未有反對之表示，足可認有默 示變更使用目的及同意第三人使用借用物之情事等語，資 為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准免為宣告假執行。
三、經查：
(一) 系爭土地為原告所有，系爭土地北方相鄰之同地段405 地 號為陳希顏所有，陳希顏於90年2 月1 日死亡，陳希顏繼 承人為被告陳超英7 人，均未拋棄繼承，陳希顏生前與被 告林朝雄合作殯葬事業，由被告林朝雄經營之生壽殯儀社 招徠客戶，陳希顏提供405 地號土地供葬儀社客戶下葬， 陳希顏生前即占有使用系爭土地未中斷，其占有自始為原 告所同意，系爭土地自民國40年間起迄101 年間，陸續葬 有如附表所示72座墳墓，現墳墓已部分搬遷，尚餘數十座 ，附表編號15之劉崔德貞之墳墓乙座及附表編號18、19雷 炳榮及席玉坪合葬之墳墓，現仍存其上，並經本院至現場 複丈勘驗，該些墳墓之其中42座確為被告林朝雄受客戶委 任後而起造，被告林朝雄並提供陳希顏簽名之杜賣憑證與 委任人，表示同意於405 地號土地為墳墓設置，迄陳希顏 死亡後，405 地號及系爭土地仍由被告陳超英續為管理並 辦理殯葬相關事宜，原告於提出本案竊佔刑事告訴前，從 未就系爭土地遭濫葬乙事向本件被告為任何主張，嗣於10 5 年4 月22日，原告具狀向臺灣屏東地方檢察署( 下簡稱 屏東地檢署) 告訴被告林朝雄、被告林添發及被告陳超英 涉嫌竊佔系爭土地，主張未曾同意渠等於系爭土地上設置 墳墓，並主張渠等應即返還系爭土地並負擔損害賠償責任 ，原告嗣於105 年5 、6 月間即在系爭土地上設置鐵製圍 籬，於圍籬設置後，被告即無人再占有使用系爭土地，惟 該鐵製圍籬並無門禁設置，任何第三人均可自由進出，原 告俟又於於106 年2 月20日具狀提起本件民事訴訟，主張 被告應負濫葬致生其損害之賠償責任，被告林朝雄則於本 件訴訟中之106 年2 月22日死亡，被告林添發3 人為被告 林朝雄繼承人，均未拋棄繼承，並已承受本件訴訟等節，
為兩造所不爭執，並有系爭土地第一類謄本( 本院卷㈠第 69頁) 、杜賣憑證影本( 本院卷㈠第107 至133 頁) 、林 朝雄繼承系統表( 本院卷㈠第153 頁) 、被告林添進3 人 戶籍謄本( 本院卷㈠第154 至155 頁) 、被告林添發提供 之電腦繕打版之杜賣憑證( 本院卷㈠第191 至218 頁) 、 現場照片( 本院卷㈡第3 至14頁) 、系爭土地異動索引( 本院卷㈡第16至17頁) 、屏東縣政府106 年10月5 日屏府 民殯字第10674336100 號函檢附之生壽殯儀社相關資料( 本院卷㈡第20至32頁) 、劉崔德貞繼承系統表及被告劉孟 怡5 人戶籍謄本( 本院卷㈢第33頁、第40至46頁) 、雷炳 榮及席玉坪繼承系統表及被告雷渝相7 人戶籍謄本( 本院 卷㈢第34頁、第47至55頁) 、陳希顏繼承系統表及被告陳 超英7 人戶籍謄本( 本院卷㈤第24頁至30頁) 、龍泉禮儀 社報價單( 本院卷㈤第78頁) 、德鑫工程行報價單( 本院 卷㈤第79頁) 、屏東地政事務所系爭土地109 年3 月12日 複丈成果圖( 本院卷㈤第193 頁) 等附卷可佐，上情堪認 屬實。
(二) 本件原告起訴主張，系爭土地於陳希顏生前，原告僅同意 陳希顏借用後使用於農耕目的，詎陳希顏竟違反約定之使 用目的，未徵得原告同意即故意或過失提供系爭土地供被 告林朝雄設置墳墓數十座，陳希顏顯然違反借用人之善良 管理人義務而應付損害賠償之責，而陳希顏90年間死亡後 ，使用借貸關係即由被告陳超英7 人繼承而繼受，詎被告 陳超英7 人猶未徵得原告同意，竟仍陸續使用系爭土地供 人下葬設置墳墓直至101 年間，渠等於借用人之善良管理 人義務亦有違反，系爭土地嗣於本件訴訟中之107 年12月 11日始因雙方合意終止借貸關係而返還原告，惟被告陳超 英7 人除本應繼承陳希顏應付之借用人損害賠償責任外， 渠等繼承借貸關係後未盡善良管理人義務部分，亦應自負 損害賠償之責；至被告林朝雄未徵得原告同意而擅於系爭 土地設置墳墓至少42座核係侵權行為，亦應由其繼承人即 被告林添進3 人負侵權行為連帶損害賠償之責。被告陳超 英7 人則辯稱略以：系爭土地系70年間原告同意出售予陳 希顏，陳希顏已交付價金，原告亦已交付系爭土地，惟雙 方迄未辦理過戶，且系爭土地由陳希顏及被告陳超英設置 墳墓係自40年間起迄101 年間止，期間逾數十年，顯見原 告自然同意陳希顏及被告所為之系爭土地使用方式，否則 豈能數十年間未曾異議？又縱認雙方買賣關係不存在，系 爭土地亦早於105 年4 月間原告提出刑事竊佔告訴後即已 終止使用借貸，並105 年5 、6 月間原告設置圍籬後系爭
土地業已返還原告占有中，則原告依據使用借貸關係主張 被告應付損害賠償額責任，已逾民法第473 條第1 項規定 之6 月消滅時效，被告自無給付義務等語。被告林添進3 人則辯稱略以：被告林朝雄生前係信賴陳希顏及被告陳超 英，認為陳希顏及被告陳超英既然提供系爭土地供其客戶 下葬，自應已取得相關權利，況系爭土地與陳希顏所有之 405 地號土地本為相鄰，其間亦無地界，被告林朝雄自無 法判斷陳希顏囑為可供下葬之土地，果否確屬405 地號範 圍內，再原告係依據民法第184 條侵權行為主張被告應付 損害賠償責任，惟原告起訴時已自承，起訴前2 至3 年間 已知悉被告林朝雄侵權行為事實發生，則原告起訴本件自 已罹於2 年請求權時效，被告自無給付義務等語。被告劉 孟怡5 人則辯稱略以：伊等原係信賴被告林朝雄，故而委 任其設置系爭墳墓於陳希顏所有之405 地號土地上，且40 5 地號土地與系爭土地之邊界並不明顯，伊等並無從判定 系爭墳墓所設位置是否正確，再依據民法第107 條規定， 伊等為善意第三人，原告自應負本人責任，即不得請求伊 等拆遷系爭墳墓返還土地等語。被告雷渝相7 人辯稱略以 ：初係信賴被告林朝雄及陳希顏，且陳希顏復出示杜賣憑 證，致伊等均誤認系爭墳墓所葬土地為合法，況陳希顏於 系爭土地本為有權占有，基於證據共通原則，伊等自亦可 主張本於占有連鎖，伊等於系爭土地設置墳墓亦為有權占 有，是原告亦不得主張伊等應拆遷墳墓並返還土地等語。 依此，則本件爭點闕為：
㈠被告陳超英7 人占有使用系爭土地之權利基礎究為買賣 契約或使用借貸關係？
㈡承上，如為後者，則被告陳超英7 人是否有違反使用借 貸目的而生損害賠償之責？如是，則原告之請求權是否 已罹於民法第473 條第1 項之6 月期間？
㈢被告林添發3 人是否應付侵權行為損害賠償責任？如是 ，則原告之請求權是否已罹於民法第197 條第1 項之2 年期間？
㈣被告劉孟怡5 人是否應負拆除附圖B 即附表編號15號墳 墓及返還系爭土地之義務？
㈤被告雷渝相7 人是否應負拆除附圖A 即附表編號18、19 號墳墓及返還系爭土地義務？
四、本院之判斷：
(一) 系爭土地原告與陳希顏間之買賣契約，難能證明存在，原 告主張前係基於使用借貸關係而交付系爭土地與陳希顏使 用，為可採，且土地借用之目的應為供作農耕使用：
⒈ 查被告陳超英、陳溫英於本案民、刑事案件中固均主張 ，系爭土地係早年陳希顏向原告購買，並於民國60年間 ，已由陳希顏配偶支付不詳價金予原告後買斷，惟迄未 辦理移轉登記，原因為被告陳溫英無法負擔過戶稅金， 即未積極辦理，故被告陳超英7 人占用系爭土地，係本 於買賣契約關係而合法使用，無所謂無權占用云云；此 情則為原告否認，則上開買賣契約是否存在，即應由被 告陳超英7 人負舉證之責。經查，上情除據被告陳超英 、陳溫英於屏東地檢察署105 年度偵字第6736號案件10 5 年7 月6 日檢察事務官以嫌疑人及證人身分詢問時， 主張如是外( 卷附屏東地檢署上開案件他字卷第68至72 頁) ，尚無其他積極證據如書面契約等附卷可按，從而 被告陳超英、陳溫英2 人上揭主張是否屬實，已屬有疑 。又本件曾據傳喚證人傅秀芳、曾維雄及徐來貴到庭為 證，惟經審視證人傅秀芳( 按原告為證人5 叔，被告陳 超英7 人為其姑姑的女兒或兒子) 於本院108 年3 月22 日審理期日證述內容，對被告陳超英7 人最有利之內容 ，略屬如下：( 法官問：陳超英、陳白英他們去看你叔 叔傅耀東的時候，他們是否有提到406 地號土地事情？ ) 我只有進去的時候，聽到我叔叔傅耀東跟陳超英說那 塊土地趕快去辦理登記一下，但是登記甚麼我也不知道 ，其他的我也不知道，我都是在跟我嬸嬸聊天，我也沒 有問過他們在談甚麼登記的事情，這是很久的事情了， 甚麼時候的事情，我不記得了等語( 本院卷㈥第7 頁背 面) ；另經審視證人曾維雄( 按為計程車司機，本件僅 認識被告陳溫英) 於同次審理期日之證述內容，至多僅 能證明，證人於6 、7 年前某時，曾開車載被告陳溫英 去公館某代書事務所，其餘包含該次係何緣故被告陳溫 英需至該處或辦理何事，證人全無所知( 本院卷㈥第8 頁以下) 。揆之證人2 人上揭所述，自難能憑以認定系 爭土地買賣契約確實存在。再參諸證人徐來貴於本院10 8 年7 月16日審理期日證述內容，其明確證稱略以：60 幾年間，伊曾向原告承租系爭土地，租之前，該處雜草 叢生，當時系爭土地沒有私人墳墓，伊租用系爭土地來 種香蕉，後來陳希顏跟伊說，希望該地也讓給他種承租 ，原告後來跟他說，陳希顏狀況比較不好，要伊把土地 讓給陳希顏，伊有跟陳希顏說，如果之後他不租，要還 給伊租，因為地是伊開墾的，伊後來回去看，陳希顏也 是在種香蕉，陳希顏把多餘的蕉苗砍掉，當時陳希顏是 跟原告講好讓他在該處種香蕉，因為該處離陳希顏家很
近，陳希顏請伊讓他種等語( 本院卷㈥第52至53頁) ； 自亦無從藉此證明兩造間存有系爭土地買賣契約。況土 地價值不斐，縱算系爭土地非都市土地價高，然購入後 ，鮮有不積極辦理所有權移轉情形，本件自始未據被告 陳超英7 人提出證據以實其說，自難僅憑被告陳超英、 陳溫英所辯，驟認買賣契約確實存在。是被告陳超英7 人主張占用系爭土地之權利基礎為本於買賣契約，尚屬 無稽，難以採信。
⒉ 承上，依據證人徐來貴所述，系爭土地本為證人獲原告 同意後作為耕種香蕉農作之用，嗣並交付陳希顏繼續使 用，而就系爭土地嗣果為陳希顏經原告同意後占有使用 乙節，兩造並無爭執，則餘者僅為原告交付使用之初， 究係基於何目的而同意陳希顏承繼使用。查原告主張， 系爭土地原係交付陳希顏約定供作農耕之用，惟此節為 被告陳超英7 人否認，並主張，系爭土地自40年間起迄 101 年止，其上陸續出現墳墓數十座，且期間，原告又 住在系爭土地附近，自難諉稱不知其上已設有相當數量 墳墓，自應認原告顯已默示同意陳希顏供作墳地使用， 陳希顏及被告陳超英7 人即無逾越借用物之使用目的云 云。惟按，對陳希顏及被告陳超英7 人違反借用物使用 目的未據表示異議，與默示同意或承認其上開始用仍合 於契約約定內容，尚屬二事，原告固得據以主張權利， 惟未積極主張，究難據此逕謂原告確已同意系爭土地改 易為可供作墳墓設置之用，況墳墓為嫌惡設施，幾無土 地所有權人自甘同意逕供作墳場使用可能，則此節自應 由被告負積極舉證之責。本件經稽核卷證資料，除被告 陳超英、陳溫英如是主張外，相關證據均付闕如；反而 是證人徐來貴上揭證述，得證系爭土地於原告交付被告 使用時，係以供作農耕為目的，除此情本符常理外，證 人徐來貴之證述亦未能由被告彈劾其憑信性，從而自應 以其證述內容為基礎，認本件原告主張借用之初即約定 供作農用目的為可採。按「借用人應依約定方法，使用 借用物；無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方 法使用之。」、「( 一) 借用人應以善良管理人之注意 ，保管借用物。( 二) 借用人違反前項義務，致借用物 毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依 物之性質而定之方法使用借用物，致有變更或毀損者， 不負責任。」民法第467 條第1 項、468 條第1 、2 項 定有明文。查系爭土地之借用目的既係供作農耕之用， 則陳希顏及被告陳超英7 人自應循此方式為維護、管理
，且應負善良管理人之責，乃渠等竟違反上開約定之使 用目的，且違反情節（即供作設置墳墓）縱非出於故意 ，顯亦屬重大過失，自於善良管理人之抽象輕過失以上 法定管理標準有違，從而陳希顏及被告陳超英7 人，自 應就系爭土地遭設置墳墓數十座以上之情，對貸與人即 原告依民法上揭規定負損害賠償責任無疑。
(二) 系爭土地使用借貸關係於陳希顏死亡後，仍由被告陳超英 7 人繼承而繼續存在，並事實上由被告陳超英繼續使用系 爭土地供第三人設置墳墓，被告陳超英7 人自應對原告付 損害賠償責任：
按借用人如已死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不 當然消滅，貸與人僅得依同法第472 條第4 款規定，向借 用人之全體繼承人終止使用借貸契約，在未合法終止契約 以前，自難謂此項使用借貸關係業已消滅。最高法院89年 度台上字第512 號判決意旨闡述詳實。循此，則原存在於 陳希顏與原告間就系爭土地之使用借貸契約，自不因陳希 顏86年間死亡而消滅，該契約即由被告陳超英7 人繼承陳 希顏遺產後而繼受並成為借用人，此節復為被告陳超英7 人所主張( 本院卷㈢第148 頁) ，則被告陳超英7 人就系 爭土地，自應仍本於農耕之借用目的而負善良管理人之責 。本件固據被告陳超英7 人始終否認，有同意被告林朝雄 或被告林添進等人於系爭土地上設置墳墓至少42座，該些 墳墓之設置與其無涉云云。惟查，本件審理時，除據被告 陳超英自承，確曾收受仝氏家族因支付於系爭土地設置仝 學增墳墓而交付之對價6 萬元外( 本院卷㈠第161 頁) ， 對系爭土地於陳希顏90年死亡後迄於101 年間仍陸續遭林 朝雄設置墳墓等節亦無爭執，揆之上開( 一) 該段說明， 本件既經認定陳希顏借貸系爭土地目的係供作農耕之用， 則被告陳超英7 人於繼受系爭土地之借用人地位後，仍應 秉此使用目的盡善良管理人之維護義務，乃其中被告陳超 英除明知並同意第三人於系爭土地上設置墳墓外，被告陳 超英7 人於上開區間容認林朝雄為十數座墳墓設置，顯有 悖於系爭土地使用借貸目的甚明而全未盡善良管理人之責 ，連同繼承自陳希顏之違反系爭土地使用借貸目的( 亦為 違背善良管理人義務) 而生之損害賠償債務，被告陳超英 7 人自應就系爭土地上遭他人設置如附表所示之墳墓而生 損害於原告，負損害賠償責任無疑。
(三) 系爭土地使用借貸關係至遲於105 年6 月30日前已由原告 終止，借用物並已於上開期日前已返還原告占有，原告起 訴本件主張借用物損害賠償請求權，已罹於6 個月消滅時
效，被告陳超英7 人尚無給付損害賠償義務：
⒈ 按「( 一) 貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠 償請求權、借用人依第466 條所定之賠償請求權、第46 9 條所定有益費用償還請求權及其工作物之取回權，均 因6 個月間不行使而消滅。( 二) 前項期間，於貸與人 ，自受借用物返還時起算。於借用人，自借貸關係終止 時起算。」民法第473 條第1 、2 項定有明文。承上， 被告陳超英7 人固應就系爭土地違反使用借貸目的致生 損害於原告而負損害賠償之責，惟渠等亦抗辯，原告已 於105 年5 月間以刑事告訴向渠等索還系爭土地而終止 借貸，且土地早於105 年5 、6 月間即已返還原告占有 ，原告遲至106 年2 月20日始提起本件民事訴訟，顯已 罹於上開規定之6 月請求權時效，渠等自無給付義務等 語。查原告於105 年4 月22日提出本案刑事竊佔告訴前 ，曾於同年3 月11日以存證信函寄發林朝雄、被告林添 發，請求渠等應依民法第767 條規定返還系爭土地占有 (卷附屏東地檢署105 年度他字1014號卷第13、14頁) ，嗣原告於警詢時，亦向員警陳稱：( 問：你有無通知 林朝雄、林添發、陳超英等3 人歸還該土地？) 我在發 存證信函前，林朝雄、林添發等2 人，有透過陳世杰要