臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十九年度上訴字第一五七號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李泰宏
吳漢成
右列上訴人因被告因違反山坡地保育利用案件，不服臺灣台東地方法院八十八年度訴
字第二四五號中華民國八十九年四月二十七日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方
法院檢察署八十八年度偵字第三七九號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續在公有山坡地內擅自設置工作物，處有期徒刑捌月。附圖所示（Ｂ）水池（面積零點零壹壹伍公頃）及（Ｅ）建物（面積零點零叁肆伍公頃）均沒收。
事 實
甲○○基於概括之犯意，自民國七十五年間起至八十五年間止，未經許可，擅自在 台東縣卑南鄉○○○段三一八地號及同鄉○○段第三二四地號之國有山坡地保育區 林業用地上，開墾空地（附圖Ａ、Ｆ、Ｇ部分，面積共０．七二九七公頃）；另於 檳榔段第三二四地號山坡地上，擅自挖掘水池（附圖Ｂ部分，面積０．０一一五公 頃），復於八十四年間，在同一地號之山坡地上，擅自建築房屋一棟（附圖Ｅ部分 ，面積０．０三四五公頃），非法使用公有山坡地。案經法務部調查局臺東縣調查站及財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處移送 臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
訊據被告甲○○固承認占用前揭山坡地之事實，惟堅決否認有何違反山坡地保育利 用條例之犯行，辯稱：伊之祖先自數十年前即居住於前開土地上，伊並未擅自開發 云云。惟查：右揭事實，業據證人即賓朗村村長李文吉、鄰長蕭木聰於偵查中結證 綦詳，並經檢察官至現場會勘屬實，製有履勘筆錄一份在卷可稽，且被告家族自始 即未承租本件頂岩灣段第三一八地號、檳榔段第三二四地號等山坡地乙節，亦經證 人即臺灣土地銀行承辦代管國有土地業務之辦事員王國棟於偵查中到庭結證無訛， 並提出該銀行代營國有土地地租經收底冊一紙附卷足憑。且被告於偵查中亦供承附 圖(Ｂ)所示水池為伊於七十五年間所挖(Ｅ)部分建物為伊於八十四年間翻修（見偵 查卷第二十六頁）參酌上開建物房屋構造甚新（見偵查卷第二頁照片）其餘附圖（ Ａ）、(Ｆ)、(Ｇ)空地，依地表所祼露現況，其建築開挖時間顯非久遠）（見卷附 照片）。雖證人蕭木聰、陳有祥、謝其健於原審為符合被告辯解之供述，惟彼等所 供與上述現場情形不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。是被告所辯，顯係卸責之 詞，不足採信。此外，復有台東地政事務所土地複丈成果圖一紙、土地登記簿謄本 、台東縣政府會勘記錄及現場照片附卷可考，被告犯嫌洵堪認定。核被告所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅 自開墾及擅自設置工作物罪（被告行為後山坡地保育利用條例已於八十七年一月七 日修正公布，比較新舊法以修正前之法律有利於被告，應適用該有利於被告之法律
）被告先後多次在公有山坡地內擅自開墾及設置工作物犯行，時間緊接，犯罪方法 相同，所犯復為犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規 定擇情節較重之擅自設置工作物論以一罪並加重其刑。本件原審採信證人蕭木聰、 陳有祥、謝其健在原審所為有利被告之供詞而為被告無罪之判決，經核尚有未當， 公訴人執此提起上訴，為有理由，因予撤銷改判，茲審酌本件被告所為就山坡地之 危害不輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。所設置如事實欄所示之水池，建物等 工作物，並依法併予宣告沒收。
公訴意旨另以：被告右附圖(Ｃ)、(Ｄ)、(Ｈ)部分設置道路，及在前開水池附近墾 植梅樹面積約三．四分，此部分亦犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌 語，惟查上開道路係由台東縣卑南鄉公所於八十四年間依既有農路加輔ＰＣ混凝土 路面，此有該鄉公所八十九年十月二日八十九東卑鄉建字第一一００八號函在卷可 稽。另依卷附照片顯示公訴意旨所指種植之梅樹均已成林，則被告辯稱該梅樹（梅 園）為伊父開墾種植，應屬可信。此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認與前揭 論罪部分具有連續關係而為裁判上之一罪，因不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第二條第一項但書，第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興
法官 蔣 有 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 林 明 智
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日