臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第674號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曾瑞慶
選任辯護人 陳秉宏律師
被 告 曾佳維
選任辯護人 孫安妮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2372號、第2597號）本院判決如下：
主 文
曾瑞慶持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2 、3 所之物，均沒收之。
曾佳維販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年。扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾佳維其餘被訴部分無罪。
事 實
一、曾瑞慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮及愷他命則為 同條項第3 款所定之第三級毒品，均不得非法持有，竟基於 持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之 犯意，於民國107 年9 月間某日，在國道3 號長治交流道附 近之統一便利商店外停車場，向真實姓名、年籍均不詳、綽 號「黑狗」之成年男子同時購入含第二級毒品甲基安非他命 成分及微量第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包（甲 基安非他命檢驗前總純質淨重約0.08公克；起訴書漏載硝甲 西泮部分，應予補充）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分及微量硝甲西泮成分之毒品咖啡包61包（4-甲基甲基卡西 酮檢驗前總純質淨重約5.27公克；起訴書漏載硝甲西泮部分 ，應予補充）及第三級毒品愷他命1 包（檢驗前純質淨重共 約45.685公克）後，將愷他命分裝為8 包，並將前揭含有第 二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命均藏放於其位 於屏東縣○○鄉○○街00巷0 號之住處頂樓鴿舍中塑膠桶內 ，而非法持有之。
二、曾佳維意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於107 年9 月9 日下午4 時57分、5 時36分，以其持用之蘋果廠牌行動 電話1 支（插置門號0000000000號SIM 卡1 張）與蘇浚瑋聯 繫毒品交易事宜後，於同日下午5 時38分（起訴書誤載為36 分許，應予更正），在屏東縣長治鄉繁華國民小學後門，交 付愷他命1 包予蘇浚瑋，並向其收取新臺幣（下同）1,300 元之價金而完成交易。嗣經警於108 年3 月6 日下午3 時40 分，前往曾瑞慶與曾佳維位於屏東縣○○鄉○○街00巷0 號 之住處搜索，並扣得如附表一所示之物及蘋果廠牌行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而悉上情。三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人蘇浚瑋於警詢時之陳述，屬被告曾佳維以外之人於審判 外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人蘇浚瑋於 警詢時之陳述內容，與其於偵查中以證人身分具結後所為之 證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中之具結證 述，可供替代證據使用，上開警詢陳述，並非證明犯罪事實 之存否所必要。被告曾佳維及辯護人對此陳述既不同意作為 證據，則就證人蘇浚瑋於警詢時所為之陳述，依法自無證據 能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告曾瑞慶、曾佳 維及其等之辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外 陳述之證據能力均不予爭執（見本院訴字卷二第148 頁）， 迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議， 本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。貳、實體部分
一、被告曾瑞慶持有毒品部分
㈠訊據被告曾瑞慶就上開犯罪事實，於警詢、偵訊及本院審理
中均坦承不諱（見警卷一第22至23頁；偵卷一第23至25、39 6 至397 頁；本院訴字卷一第138 、139 、189 至190 頁） ，並有本院108 年聲搜字第185 號搜索票影本、屏東縣政府 警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及搜 索照片6 幀在卷可按（見警卷一第59、65至67、85至87頁） ，及如附表一所示之物扣案足資佐證。扣案如附表一編號1 所示之粉金/ 橘色包裝毒品咖啡包10包經送驗結果，檢出第 二級毒品甲基安非他命成分及微量第三級毒品硝甲西泮成分 ，甲基安非他命檢驗前總純質淨重約0.08公克；如附表一編 號2 所示之粉金色包裝毒品咖啡包61包經送驗結果，檢出4- 甲基甲基卡西酮成分及微量硝甲西泮成分，4-甲基甲基卡西 酮檢驗前總純質淨重約5.27公克等情，有內政部警政署刑事 警察局108 年4 月25日刑鑑字第1080032602號鑑定書1 份可 參（見偵卷二第87頁），另扣案如附表一編號3 所示之白色 結晶8 包經送驗結果，均檢出愷他命成分，檢驗前純質淨重 共約45.685公克，則有高雄市立凱旋醫院108 年4 月2 日高 市凱醫驗字第59026 濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙可佐（見 偵卷二第87頁）。
㈡公訴意旨雖認被告曾瑞慶所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪，然被告曾 瑞慶始終否認扣案含前揭第二級、第三級毒品成分之咖啡包 及愷他命係其伺機販賣之物，亦無何販賣第二級、第三級毒 品以營利之意圖，辯稱：我購買扣案毒品係為供己施用等語 。經查：
⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準， 在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣 毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於 營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已 完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒 品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其 持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，抑或係持有 後始起意營利販賣，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持 有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此 項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最 高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。又行為人持 有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而 持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有（受寄而持有毒
品亦如此），尚不得僅憑持有之數量多寡，推定行為人必係 基於營利目的而販入或係基於意圖販賣而持有毒品。況購買 或持有毒品之動機、目的、數量，因人而異，施用毒品者為 供自己或他人共同施用，而一次購入較多數量之毒品，甚或 為取得較便宜之購買價格，而一次大量購入毒品，均非無可 能，且意圖販賣毒品之人，更不以先持有數量較多之毒品為 必要。從而，行為人購入或持有毒品數量之多寡，與其主觀 上有無販賣營利之意圖，是否意圖販賣而持有間，並無絕對 關連，仍應依其他積極證據認定之。
⒉被告曾瑞慶固於前揭時、地，經警扣得如附表一所示之第二 級、第三級毒品，然此至多僅足證明其持有該等毒品，而其 有無販賣營利主觀意圖，仍須以積極之證據證明。綜觀公訴 人所舉證據，除扣案毒品數量較多外，別無其他證據足認被 告曾瑞慶係意圖販賣而持有該等毒品。被告曾瑞慶雖持有多 包毒品咖啡包及愷他命，然觀諸被告曾瑞慶本案持有第二級 、第三級毒品之形式，分別為有獨立包裝可供單次施用之毒 品咖啡包及可直接拿取施用之愷他命結晶，與一般施用該等 毒品者常見之持有態樣並無不同，且其於本院訊問時所陳： 我會買這麼多毒品是因為一次買多比較便宜等語（見本院聲 羈卷第6 頁背面、第7 頁；本院偵聲卷第16頁背面），亦難 認有何顯與常情相違而不可採信之處，自難遽以被告曾瑞慶 所持有之毒品數量，即為不利於被告曾瑞慶之認定。 3.從而，關於被告曾瑞慶意圖營利，基於販賣之意思而持有如 附表一所示之毒品乙情，既未據檢察官舉證證明之，檢察官 就被告意圖販賣而持有毒品之舉證，仍有合理之懷疑存在， 尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，本院無從形成被告意圖販賣而持有毒品之確信，此 外，復查無其他積極證據足證被告主觀上係基於販賣第二級 、第三級毒品之意而持有扣案毒品，自難遽以販賣毒品罪相 繩。檢察官此部分之主張，自有誤會。
二、被告曾佳維販賣第三級毒品部分
㈠訊據被告曾佳維矢口否認有於前揭時、地販賣第三級毒品予 蘇浚瑋之犯行，辯稱：那天蘇浚瑋是約我聊天、吃飯，沒有 交易毒品云云。經查：
⒈門號0000000000號行動電話為被告曾佳維持用，其於107 年 9 月9 日下午4 時47分及同日下午5 時36分，曾持上開行動 電話與持用門號0000000000號行動電話之蘇浚瑋聯繫如附表 二編號1-1 、1-2 所示內容，並於通話後不久見面之事實， 業據被告曾佳維於本院準備程序中坦承不諱（見本院訴字卷 一第229 頁），核與證人蘇浚瑋於本院審理時所證情節相符
（見本院訴字卷二第22至24頁），且有通訊監察譯文1 份附 卷足佐（見警卷一第37頁），此部分事實先堪認定。 ⒉證人蘇浚瑋於偵訊時證稱：我於107 年9 月9 日傍晚在繁華 國小後門，向曾佳維購買1 公克1,300 元的K 他命；我們一 手交錢一手交貨，我是單純跟他買毒品，不是跟他合購，也 不是請他幫我調貨，我都用我的手機0000000000打給曾佳維 的0000000000號與他聯絡等語（見偵卷一第107 、109 頁） ，核其所證情節，與被告曾佳維與證人蘇浚瑋間如附表二編 號1-1 、1-2 所示之對話內容中，蘇浚瑋先於107 年9 月9 日下午4 時57分，致電被告曾佳維詢問其人在何處，被告曾 佳維答稱其在家中後，蘇浚瑋即詢問可否前往被告曾佳維住 處，復於同日下午5 時36分再次撥打電話告知被告曾佳維表 示其已抵達，被告曾佳維要求蘇浚瑋在該處稍候，蘇浚瑋則 回稱要快一點，其要返家了等情一致，應值採信。被告曾佳 維與蘇浚瑋上開通話內容中，雖未直接提及足認係指涉毒品 種類、數量或價格之暗語，然一般毒品交易者因自知行為違 法，往往會避免於聯繫過程中直接提及關於毒品交易之內容 ，以避免不法事證遭檢警掌握，聯繫毒品交易之通話內容中 僅有相約見面之對話之情形，亦所在多見，是上開通訊監察 譯文所示之聯繫內容，實與一般毒品交易聯繫之過程無異， 縱如附表二編號1-1 、1-2 對話譯文中未見與毒品交易直接 相關之內容，亦不能遽認被告曾佳維與蘇浚瑋該等聯繫內容 與毒品交易無關。
⒊證人蘇浚瑋於本院審理時雖改稱：（經提示如附表二編號1- 1、1-2 所示通訊監察譯文）這是我與曾佳維約出來碰面聊 天，問他什麼時候要還我錢，電話中沒有談到要他還錢的事 是因為我想說等一下碰面再講就好等語（見本院訴字卷二第 23、24頁），與被告曾佳維所辯情節一致，然細觀被告曾佳 維與證人蘇浚瑋間如附表二編號1-1 、1-2 所示之對話內容 ，蘇浚瑋先於107 年9 月9 日下午4 時57分，致電被告曾佳 維詢問其人在何處，被告曾佳維答稱其在家中後，蘇浚瑋即 詢問可否前往被告曾佳維住處，復於同日下午5 時36分再次 撥打電話告知被告曾佳維表示其已抵達，被告曾佳維要求蘇 浚瑋在該處稍候，蘇浚瑋則回稱要快一點，其要返家了等語 ，可知被告曾佳維與蘇浚瑋上開聯繫僅係為了短暫碰面，實 與其等所稱係特意相約聊天之情形有異，應以證人蘇浚瑋前 於偵訊中所述上開聯繫係為向被告曾佳維購買愷他命等情， 較為可採。被告曾佳維所辯情節及證人蘇浚瑋於本院審理時 之證述內容，要與通訊監察譯文所示情節不符，難認屬實。 ⒋證人蘇浚瑋於本院審理時翻異前詞，並稱：我跟警察說是要
進行毒品交易，是因為我當時很害怕，第一次經歷到這種事 情，早上警察就抓我走，講到中午警察都不相信我講的話； 警察說配合製作筆錄可以比較快回家；我在檢察官那裡是照 著警詢筆錄回答，因為怕答案不一樣等語（見本院訴字卷二 第24至27頁），然其亦稱當時警察並未逼迫其陳述，回答內 容均係由其自行陳述等語（見本院訴字卷二第24頁），實難 認其於偵訊時所為陳述有何非出於自由意思之情形存在。被 告曾佳維雖又稱其積欠證人蘇浚瑋1 萬1,000 元而有債務糾 紛等語，然證人蘇浚瑋於偵訊時所為陳述業經具結，縱被告 曾佳維尚欠證人蘇浚瑋款項乙情屬實，亦難以之推論其僅因 被告曾佳維尚未還款，即甘冒遭偽證罪追訴之風險，刻意為 足使被告曾佳維涉犯重罪之不利陳述。綜上各情，應認證人 蘇浚瑋前於偵訊時所為證述與通訊監察譯文相符，較為可採 ，其於本院審理中改證上情，應屬刻意迴護被告曾佳維之詞 ，不足採信。
㈡又按販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒 品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警 查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是 舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本案依卷附證據， 固無從得知被告曾佳維實際販入愷他命之價格，然其確有取 得本案毒品交易價金，業經認定如前，自屬有償之交易，與 一般販賣毒品之交易模式相符，且苟無利可圖，被告曾佳維 豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險而為上開行為 ，是以，被告曾佳維主觀上有藉販賣愷他命以營利之意圖， 應足推斷。
三、綜上所述，本件事證明確，被告曾佳維所辯無非卸責之詞， 難以採信，被告曾瑞慶、曾佳維上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
四、論罪科刑
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定 之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮，均 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 。是核被告曾瑞慶所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條第5 項之持有第三級毒品純質 淨重二十公克以上罪；被告曾佳維所為，係犯同條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告曾瑞慶所為， 應論以毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二 級、第三級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之社會基本事實同
一，並經本院於審理中告知被告所犯法條及罪名（見本院訴 字卷二第146 頁），爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴 法條予以審理。檢察官起訴書犯罪事實欄雖未記載被告曾瑞 慶購入並持有扣案愷他命8 包之事實，復未於證據並所犯法 條欄記載毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品 純質淨重二十公克以上罪，惟此部分事實與被告曾瑞慶經起 訴之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，並經本院告知 所涉罪名及事實俾被告曾瑞慶得為充分答辯（見本院訴字卷 二第146 頁），無礙其防禦權之行使，本院自得併為審理。 ㈡被告曾瑞慶向綽號「黑狗」之成年男子同時購入並持有如附 表一所示含第二級、第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品 愷他命，係以一行為觸犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒 品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。
㈢自首減刑部分：
⒈本件係員警因偵辦被告曾佳維涉嫌販賣毒品案件，對其持用 之行動電話實施通訊監察後，向本院聲請核發搜索票，並於 108 年3 月6 日下午3 時40分，前往被告曾瑞慶、曾佳維上 址住處執行搜索，並於該處頂樓鴿舍發現塑膠桶內藏有如附 表一所示之毒品等情，有本院108 年度聲搜字第185 號搜索 票影本、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份附卷可參（見警卷一第59、65至67頁），並 據證人劉家成於本院審理時證述在卷（見本院訴字卷二第15 1 、152 頁），先堪認定。
⒉就本件查獲被告曾瑞慶持有毒品之經過，證人劉家成於本院 審理中具結證稱：偵辦本案時是以曾佳維為搜索對象，起初 是因為李顏警供出毒品上游，所以懷疑曾佳維涉嫌販賣毒品 並對其實施通訊監察，取得譯文等事證後再執行專案，當初 會鎖定曾佳維是販賣毒品嫌疑人，是因為他有一些可疑的聯 絡對象；扣案毒品是從3 樓鴿舍下面的一個桶子裡面找出來 的，搜索時只有曾佳維在旁邊，我們到場時曾瑞慶不在家； 查獲毒品時，曾佳維說毒品不是他的，後來我們問他「這個 地方是誰在用的」，他回答是他父親使用；我們拿到毒品後 就到1 樓，當時曾瑞慶在1 樓客廳，我們詢問搜索到的毒品 是否為他所有，曾瑞慶有坦承；曾佳維回答這地方是他父親 使用時，我們主觀上沒有想到是他父親的，因為當時正在偵 辦曾佳維毒品案件，對象就是曾佳維，所以以為是他的否認 之詞，在曾瑞慶承認之前，沒有跡證讓我們懷疑到他，主觀 上仍然是鎖定曾佳維等語（見本院訴字卷二第153 、159 、 160 頁），與證人曾佳維於本院審理時證稱：警察在我家鴿
舍下方藍色桶子搜得毒品時，有問我東西是不是我的，我說 「不是我的」，他接著問「不然東西是誰的」，我答「不知 道」，他就問「不然這個地方是誰在使用」，我回答「是我 父親在使用」，警察就說「先下來再講」，當時我沒有跟警 察說毒品是我父親所有，是下樓後我父親承認，我才知道東 西是他的，下樓時我父親坐在客廳，警察問我父親「東西是 你的還是你兒子的」，我父親就承認是他的等語（見本院訴 字卷二第158 、159 頁）之過程大致相符，足認員警事前依 據證人指證及通訊監察結果，懷疑被告曾佳維有販賣毒品情 事，因而對被告曾佳維住處發動搜索，復於該處鴿舍內發現 如附表一所示之毒品，是縱被告曾佳維否認該等毒品為其所 有，並陳稱該處鴿舍係其父親即被告曾瑞慶使用，然承辦員 警依搜索當時已知之客觀事證，尚未對該等毒品係被告曾瑞 慶持有一事產生具體懷疑，被告曾瑞慶即向警方坦承本案持 有第二級、第三級毒品之犯行，足認被告曾瑞慶係對未發覺 之犯罪自首而接受裁判，參以被告曾瑞慶自始坦承本案持有 第二級、第三級毒品犯行，並就犯罪情節供述在卷，爰依刑 法第62條前段之規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告曾瑞慶、曾佳維均無視政府反毒政策及屢為之宣 導，分別持有純質淨重逾20公克之第三級毒品及販賣第三級 毒品，造成毒品擴散之潛在風險，亦足以戕害其身心，滋生 其他犯罪、惡化治安，嚴重損及公益，均應非難；並斟酌被 告曾瑞慶自始坦承犯行，態度非惡、被告曾瑞慶持有之毒品 數量、種類，被告曾佳維販賣第三級毒品之價量、交易方式 等犯罪情節；被告曾瑞慶、曾佳維均無犯罪前科，有其等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可參（見本院訴字卷一 第21至23頁），素行非惡；及考量被告曾瑞慶自陳學歷為國 小畢業，開設工程行從事土方及水泥工作，與配偶、兒女及 孫子同住；被告曾佳維自陳學歷為國中畢業，在家中開設之 工程行工作，育有2 名分別為3 歲、4 歲之兒女，與父母、 姊姊、弟弟同住之智識程度及家庭經濟狀況（見本院訴字卷 二第192 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 被告曾瑞慶部分，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分
㈠扣案如附表一編號1 所示之粉金/ 橘色包裝咖啡包10包，檢 出第二級毒品甲基安非他命成分及微量第三級毒品硝甲西泮 成分，係查獲之第二級毒品，除鑑析用罄部分堪認業已滅失 外，其餘不問屬於被告曾瑞慶與否，均應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡如附表一編號2 所示之粉金色包裝咖啡包61包檢出第三級毒
品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分；如附表一編號3 所示之白色結晶8 包則檢出第三級毒品愷他命成分，均屬違 禁物，並據被告曾瑞慶陳稱均為其所有（見本院訴字卷二第 189 、190 頁），且為供其犯本案如事實欄一所示犯行所用 之物，除因鑑驗而用罄之部分外，均應依刑法第38條第1 項 之規定予以宣告沒收之。
㈢犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案 蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，為被告曾佳維本案販賣第三級毒品犯行中持以與購毒者蘇 浚瑋聯絡所用之物，有前引通訊監察譯文可證，自應依上開 規定予以宣告沒收。
㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品 危害防制條例第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查 被告曾佳維本案販賣第三級毒品犯行，有取得1,300 元之價 金，業如前述，自屬其販賣第三級毒品之犯罪所得，雖未扣 案，仍應依上開規定於被告曾佳維所犯販賣第三級毒品罪主 文內予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈤扣案被告曾瑞慶所有之三星廠牌行動電話2 支（分別含門號 0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張）、現金5,100 元 及被告曾佳維所有之現金6 萬3,000 元、金項鍊1 條、金戒 指1 只等物，均無證據足認與被告曾瑞慶、曾佳維本案犯行 有所關聯，爰不宇宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告曾佳維明知甲基安非他命、愷他命等分 別係毒品危害防制條例所明定列管之第二級及第三級毒品， 依法均不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之門 號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表三所示之 時間，在如附表三所示之地點，以如附表三所示之價格，販 賣毒品予如附表三所示之李顏警與蘇浚瑋，而藉此牟利。因 認被告曾佳維另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。另認定犯罪事實所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度 台上字第4986號判例意旨參照）。又依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意 旨參照）。
三、公訴意旨認被告曾佳維涉犯此部分毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，無非係以 證人李顏警、蘇浚瑋於警詢、偵查中之證述、屏東縣政府警 察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政 署刑事警察局108 年4 月25日刑鑑字第1080032602號鑑定書 、高雄市立凱旋醫院108 年5 月21日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書及被告曾佳維與蘇浚瑋聯繫之通 訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告曾佳維堅詞否認有何如附表三所示販賣第二級、第 三級毒品犯行，並辯稱：我沒有在107 年7 月20日上午8 時 許及107 年7 月21日凌晨2 時許與李顏警碰面，107 年10月 21日凌晨1 時許我也沒有在繁華國小後門跟蘇浚瑋見面，我 與蘇浚瑋是在當天凌晨1 時2 分左右，在我家外面見面，當 時我是叫他1 個夾鏈袋過來給我，裡面有放裝飾彈，因為我 前1 、2 天有跟蘇浚瑋出去，回去之後發現裝飾彈不見了， 他找到後才說要拿來給我等語。辯護人則為被告曾佳維辯護 稱：李顏警經警扣案之咖啡包送驗後未含第二級毒品安非他 命成分，外包裝亦未檢出被告曾佳維之DNA ，且證人李顏警 於審理中坦承當時係因與被告曾佳維有金錢糾紛始誣陷其販 賣毒品，就此部分起訴事實亦無相關通聯紀錄及監聽譯文足 資佐證，證人李顏警於警詢、偵訊時之指證均不可採；至公 訴意旨所指被告曾佳維有於107 年10月21日販賣愷他命予蘇 浚瑋部分，依通訊監察譯文可知當時是蘇浚瑋撥打電話向被 告曾佳維表示要將找到的東西拿過去給被告曾佳維，故該次 通話應是蘇浚瑋欲拿東西給被告曾佳維，而非被告曾佳維要 進行毒品交易或交付物品給蘇浚瑋，實難佐證有毒品交易之 事實，蘇浚瑋經採尿送驗結果，亦呈毒品陰性反應，本件依
積極證據無法證明被告曾佳維有販賣毒品之犯行，應為被告 曾佳維無罪之諭知等語。經查：
㈠證人李顏警於107 年7 月23日警詢中證稱：今日我父親李文 邦報案稱有人駕駛一部自小客車至屏東縣○○鄉○○村○○ ○路00號我家中丟鞭炮，並於107 年07月23日01時10分由我 父親李文邦將我所有之毒品咖啡包一包（毛重0.24公克）交 給警方，該包毒品是我本人所有，原本放置於我的床墊底下 ，被他發現後他才拿出來；我有施用毒品咖啡包及愷他命， 這兩種毒品我都是跟曾佳維拿的，我於107 年07月20日早上 8 、9 時左右，在繁華的全家超商前向他購買愷他命毒品1 小包1300元，大約0.9 公克，另於107 年07月21日凌晨2 、 3 時左右，在繁華的全家超商前向他購買毒品咖啡包，1 小 包400 元，重量不清楚；我是打電話聯絡曾佳維，我沒有帶 手機，他的電話號碼在手機裡等語（見警卷一第24頁背面至 26頁）；並於同日接受偵訊時具結證稱：警察扣到的毒品是 咖啡包，是我自己要施用的，我的毒品是跟一個住長治鄉繁 華村的人買的，他叫曾佳維，我是用電話跟他聯絡，他電話 存在手機裡面，但我沒有帶手機，我跟他是講電話，不是用 通訊軟體，我總共跟他買過二次毒品，一次是在107 年7 月 20日上午8 、9 點跟他買愷他命，另外一次是107 年7 月21 日凌晨2 、3 點是買咖啡包，兩次都在繁華村全家，愷他命 跟他買1,300 元，咖啡包跟他買400 元，都是一手交錢、一 手交貨，不是請他代購，也不是跟他合資等語（見毒偵卷第 5 至6 頁）；另於107 年7 月26日警詢時證稱：我的毒品是 向曾佳維購買的，我只有購買一次毒品咖啡包，時間是107 年7 月21日凌晨2 、3 時許，在屏東縣長治鄉繁華村全家超 商前向曾佳維購買毒品咖啡包，一小包400 元；另有購買過 一次愷他命，時間是107 年7 月20日凌晨8 、9 時許，在屏 東縣長治鄉繁華村全家超商前，向曾佳維購買毒品愷他命1 小包新1,300 元，大約0.9 公克，曾佳維使用的手機門號是 0000000000，我向曾佳維購買毒品時就是撥打這支門號等語 （見警卷一第27至28頁），而指證曾於如附表三編號1 、2 所示之時間、地點，分別以1,300 元及400 元之代價向被告 曾佳維購得愷他命及含毒品成分之咖啡包，並稱曾撥打被告 曾佳維持用之門號0000000000號行動電話連繫交易事宜云云 。然證人李顏警於本院審理時改稱：107 年7 月間我有施用 咖啡包，毒品來源是去高雄美麗華酒店跟他們的公關拿的， 名字我忘記了，偵訊時我跟檢察官說毒品是跟曾佳維拿的是 不實在的，因為那時我去他那邊工作一天，有跟他借錢，他 打電話給我我不接，他就來我家放鞭炮，我爸報警，我被抓
去覺得不爽，就害他，我說跟曾佳維買過兩種毒品是不實的 ，我是故意要誣賴他的等語（見本院訴字卷第162 至164 頁 ），改稱並未向被告曾佳維購買毒品，其供述前後迥異，已 難輕信，卷內亦無相關通訊監察譯文可資佐證其於警詢、偵 訊中所為證述之真實性，況經警調閱被告曾佳維持用之門號 0000000000號行動電話通聯記錄，於107 年7 月20日、107 年7 月21日，亦均無與證人李顏警使用之門號0000000000號 或證人李顏警母親持用之0000000000號行動電話相互聯繫之 紀錄，有通聯記錄1 份可佐（見本院訴字卷二第172 頁；本 院聲監卷第27至29頁），是證人李顏警於警詢、偵訊時所為 不利被告曾佳維之證述難認屬實，不足採信。
㈡被告曾佳維於107 年10月21日凌晨1 時1 分及同日凌晨1 時 11分，曾持門號0000000000號行動電話與持用門號00000000 00號行動電話之蘇浚瑋聯繫如附表二編號2-1 、2-2 所示內 容，並於通話後不久見面之事實，業據被告曾佳維於本院準 備程序中坦承不諱（見本院訴字卷一第229 頁），核與證人 蘇浚瑋於本院審理時所證情節相符（見本院訴字卷二第24、 25、30頁），且有通訊監察譯文1 份附卷足佐（見警卷一第 38頁），堪認屬實。證人蘇浚瑋於警詢時證稱：（經提示如 附表二編號2-1 、2-2 所示通訊監察譯文）這兩通電話都是 我要向曾佳維購買K 他命毒品，通話後有交易完成，時間是 在第二通電話後30秒鐘，購買1 包1 克1300元，地點於長治 鄉繁華國小後門，我們兩人當場一手交錢一手交貨方式交易 等語（見警卷第32頁至該頁背面）；於偵訊時具結證稱：我 在107 年10月21日凌晨1 時許，在繁華國小向曾佳維買1 公 克1,300 元的K 他命，是一手交錢一手交貨等語（見偵卷一 第107 頁），而指證曾於如附表三編號3 所示之時間、地點 ，以1,300 元之代價向被告曾佳維購得愷他命。然證人蘇浚 瑋於本院審理中到庭時改稱：（經提示如附表二編號2 -1、 2-2 所示通訊監察譯文）這兩通電話是我要拿裝飾彈給曾佳 維，那天曾佳維坐我的車，我知道掉在我的車上，裡面提到 的夾鏈袋是裝那顆裝飾彈的，曾佳維下車後發現不見了，打 電話叫我幫忙找，我到車上只找到裝飾彈而已，白書豪是國 小大我一屆的學長，13太保是一間廟，保安宮，阿福是繁華 的熱炒店等語（見本院訴字卷二第24至26頁），與其前於警 詢、偵訊時所證情節迥異。再觀諸如附表二編號2-1 、2-2 所示通訊監察譯文內容，蘇浚瑋先撥打電話向被告曾佳維表 示要將物品拿給被告曾佳維，並稱其「只有看到夾鏈袋沒有 看到袋子」，被告曾佳維則要求蘇浚瑋將夾鏈袋交予其，嗣 蘇浚瑋再次撥打電話告知被告曾佳維其即將抵達，雙方並約
在「阿福」處碰面等情，有上開通訊監察譯文1 份可佐，自 上開聯繫過程以觀，該等通話之目的應係蘇浚瑋欲將其尋獲 之夾鏈袋交予被告曾佳維，而無從認定有何約定欲進行毒品 交易之意思，且其等相約見面之地點，亦非公訴意旨所認進 行交易之繁華國民小學，是卷附通訊監察譯文實無法補強證 人蘇浚瑋於警詢、偵訊時指證曾於如附表三編號3 所示之時 間、地點，向被告曾佳維購得第三級毒品一事屬實，自無從 以之為對被告曾佳維不利之認定。
㈢公訴意旨雖以屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108 年4 月25日刑 鑑字第1080032602號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年5 月 21日高市凱醫驗字第59026 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份為證，然本案於108 年3 月6 日下午3 時40分執行搜索時 扣得如附表一所示之各該毒品，均為被告曾瑞慶所持有，業 如前述，與被告曾佳維此部分被訴販賣第二級、第三級毒品 犯行難認有關，亦無從以之作為對被告曾佳維不利認定之證 據。
五、綜上所述，被告曾佳維被訴如附表三所示販賣第二級、第三 級毒品犯行，除證人李顏警、蘇浚瑋於警詢、偵訊時所為前 後不一致之指證外，並無其他客觀證據可資補強，是本件檢