臺灣宜蘭地方法院民事判決 109年度訴字第240號
原 告 莊國華
被 告 謝鎛丞
訴訟代理人 張靜怡律師
上列當事人間塗銷最高限額抵押權登記事件，本院於民國109年7
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告如附表一所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張如 附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權） 所擔保之債權不存在，為被告所否認，惟如附表一所示之不 動產登記謄本仍存有系爭最高限額抵押權之登記。是兩造間 就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，並導 致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以 除去，故原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不 存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：如附表一所示之不動產原為原告所有，因原告友 人即訴外人黃嘉性在做票據借放款，除了其客戶及其本人確 都是透過原告向被告借款，原告所開立之本票及設定系爭最 高限額抵押權，是當初為擔保訴外人黃嘉性向被告借款所為 ，後訴外人黃嘉性既不付息也不還款，導致被告向法院聲請 拍賣如附表所示之不動產獲准，同時以原告所開立如附表二 所示之本票面額共計新台幣（下同）450萬元向法院聲請本 票裁定獲准後聲請強制執行，原告固不爭執該450萬元債務 部分且已償付被告4,878,820元結案，兩造已無債權債務關 係存在。惟被告不願配合塗銷系爭最高限額抵押權登記，仍 不實指稱原告尚積欠伊1,646,500元，實則被告所提該等欠 款均與原告無關。另原告已於民國109年3月2日將如附表一 所示之不動產出售予訴外人林牧麒並為移轉登記，買賣契約 約定原告需塗銷系爭最高限額抵押權，如未能塗銷將導致訴
外人林牧麒無法核貸給付尾款。為此，請求確認被告對於原 告如附表一所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並 請求塗銷系爭最高限額抵押權等語。並聲明：
㈠確認被告對原告如附表一所示之最高限額抵押權所擔保之債 權不存在。
㈡被告應塗銷系爭最高限額抵押權之登記。
二、被告則以：被告於107年8月起陸續借款給原告，並設定系爭 最高限額抵押權以為擔保，截至107年10月12日，被告已借 款給原告總計6,146,500元，原告僅還款450萬元，尚餘本金 1, 646,500元，本應於108年3月21日清償，迄未清償，故依 約加計遲延利息162,395元（自108年3月22日起至108年11月 26日聲請拍賣抵押物止，按月息1.2％計算）及違約金180,7 99元（自108年11月26日聲請拍賣抵押物翌日起至109年5月 12日止，按月息2％計算），共計欠款1,991,694元，此債權 均為系爭最高限額抵押權所擔保範圍內，原告既未清償，自 不得請求塗銷系爭最高限額抵押權。並聲明：駁回原告之訴 。
三、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又最高限額抵押權，係指債 務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定 範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之特殊抵押權，與 一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成 立，並不相同，故於最高限額抵押權成立時，可不必先有債 權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在 ，法院無從依登記資料判斷債權之存否，是於債務人或所有 人主張該抵押權所擔保之債權不存在，訴請塗銷最高限額抵 押權登記時，屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，抵押 權人主張其債權存在者，就其債權存在之事實應負舉證責任 （最高法院42年台上字第170號判例參照）。經查： 1.被告提出之如附表二所示之本票，為原告所簽立交付被告用 以擔保債務所用；又系爭最高限額抵押權所設定500萬元最 高限額抵押權，其抵押權利人兼債權人為被告，義務人兼債 務人則為原告，擔保債權總類及範圍係擔保債務人對抵押權 人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設 定契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、透支、墊 款、票據及保證所負之債務，擔保債權確定日期為127年10 月10日，如附表二所示之本票債務為系爭最高限額抵押權擔 保範圍者；又被告前以抵押權人地位聲請拍賣如附表一所示 之不動產經本院以108年度司拍字第124號裁定准許強制執行
、另持如附表二所示之本票聲請本票裁定經本院以108年司 票字第483號裁定准許強制執行，嗣經原告給付償付票款及 利息共計被告4,878,820元而執行完畢等情；有如附表一所 示之不動產之登記第一類謄本、宜蘭縣羅東地政事務所109 年6月1日羅地資字第1090005071號函附之系爭最高限額抵押 權登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及印鑑 證明、身分證明文件等在卷可稽（見本院卷第139-149、121 -134頁），並經本院調取前揭拍賣抵押物裁定、本票裁定案 卷核閱明確，且為兩造所不爭執，堪認屬實。準此，被告對 原告如附表二所示之本票債權金額共計450萬元，為系爭最 高限額抵押權擔保範圍，前已因原告清償而消滅，已堪認定 。
2.按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之 意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效 力；又交付金錢之原因甚多，金錢之交付非當然成立消費借 貸，故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表 示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢 之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契 約存在（最高法院104年度台上字第1946號判決意旨參照） 。再按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、 或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅 已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有 證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原 因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照）。 查被告雖以原告前向其借款，且扣除前揭450萬元外，尚有 借款本金1,646,500元未清償，且為系爭最高限額抵押權擔 保之債權範圍內等語，惟此為原告所否認，揆諸前揭說明， 抵押權人即被告應就其消費借貸之債權存在負舉證責任。被 告固提出其帳戶之匯款明細9筆及各筆匯款回條聯或匯款申 請書、面額50萬元之五結鄉農會支票影本1紙（發票人為訴 外人黃嘉性、原告背書、另載有原告於108.3.21取回等字樣 ）、面額均為5萬元之本票影本2紙（發票人均為訴外人賴福 山）等附卷為證（見本院卷第199-217、227、229頁）。然 匯款及於支票背書之緣由非止金錢借貸一端，上開匯款僅得 證明被告有交付金錢予原告之事實、上開五結鄉農會支票僅 得證明被告曾收受該紙由原告背書之支票又經原告取回之事 實，均尚不足以證明兩造間有就此等金額有成立消費借貸法 律關係或擔保借款之合意；至前揭訴外人賴福山簽發之本票 2紙，亦無從認定與原告有何關連，更不能據此即認兩造間 就上開金額有成立消費借貸法律關係或擔保借款之合意。
3.又按民法第881條之12第1項第5款前段規定：「最高限額抵 押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一 而確定：......五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物 ，......。」同法第881條之14規定：「最高限額抵押權所 擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及 於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」查本件被告前 於108年11月26日向本院聲請拍賣抵押物並經本院以108年司 拍字第124號裁定准許在案，業如前述，則系爭最高限額抵 押權所擔保之原債權應於108年11月26日確定。而於此確定 前，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，除前揭兩造不爭執 之票款450萬元部分業經原告清償而消滅外，其餘被告抗辯 消費借貸款項即本金1,646,500元及利息或違約金之債權， 因原告否認，而被告不能舉證證明被告對原告確有此消費借 貸債權存在，此外，被告亦未能證明於上開確定日期前有發 生任何抵押債權之事實，應認原告主張系爭最高限額抵押權 所擔保之債權不存在，為有理由，堪予確認為真。 ㈡至原告請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記一節。惟原告於 109年5月18日提起本件訴訟，有起訴狀上本院收文戳章在卷 可憑（見本院卷第9頁），原告於本件起訴前即109年1月19 日已以買賣為原因將如附表一所示之不動產所有權移轉登記 予訴外人林牧麒，有如附表一所示之不動產登記第一類謄本 在卷可稽（見本院卷第139-150頁），則依民法第881條之17 準用同法第867條規定之抵押權追及效力，被告行使抵押權 應以訴外人林牧麒為相對人，原告就如附表一所示之不動產 已非所有權人，亦無法行使所有權人之權利，自無從本於所 有權妨礙排除請求權請求被告塗銷系爭抵押權登記，故原告 以其名義請求塗銷抵押權登記，顯然係以他人之權利為訴訟 標的，此部分其訴訟即欠缺權利保護要件，應予駁回。四、綜上，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，其中450萬元票 款部分業經原告清償而消滅，其餘部分被告亦未能舉證證明 其所稱之借款債權存在，則原告訴請確認系爭最高限額抵押 權所擔保之債權不存在，為有理由。至原告一併訴請塗銷系 爭最高限額抵押權部分，則因原告於本件起訴時已非如附表 一所示之不動產之所有權人，自無從以所有權人之地位請求 塗銷系爭最高限額抵押權，此部分欠缺權利保護要件，應予 駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
民事庭 法 官 陳雪玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
書記官 葉宜玲
附表一：
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│不動產坐落 │權利種類 │登記次序 │登記字號 │權利人 │債務人│設定義務人│設定權利│擔保債權確定日│擔保債權總金額 │
│ │ │登記日期 │ │ │ │ │ 範圍 │期 │ （新臺幣） │
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│羅東鎮北成段1424│最高限額抵│0000-000 │羅登字第124290號│謝鎛丞 │莊國華│莊國華 │全部 │127年10月10日 │5,000,000元 │
│地號土地 │押權 │107年10月12日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│羅東鎮北成段144 │最高限額抵│0000-000 │羅登字第124290號│謝鎛丞 │莊國華│莊國華 │全部 │127年10月10日 │5,000,000元 │
│建號建物 │押權 │107年10月12日 │ │ │ │ │ │ │ │
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附表二：
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│編│發票人│發票日 │ 票 面 金 額 │到 期 日│ 利 息 起 算 日 │ 票 據 號 碼 │
│號│ │ │ （新 台 幣） │ │ │ │
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│1 │莊國華│107年12月14日 │1,000,000元 │108年1月14日 │108年1月14日 │CH671081 │
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│2 │同上 │107年12月18日 │1,000,000元 │108年1月18日 │108年1月18日 │CH671082 │
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│3 │同上 │108年1月5日 │1,000,000元 │108年2月5日 │108年2月5日 │CH671085 │
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│4 │同上 │108年1月8日 │1,000,000元 │108年2月8日 │108年2月8日 │CH671087 │
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│5 │同上 │108年1月11日 │300,000元 │108年2月11日 │108年2月11日 │CH671090 │
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│6 │同上 │108年1月15日 │200,000元 │108年3月15日 │108年3月15日 │CH671091 │
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