臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重訴字第三號 Ｋ
原 告 黃 耀 堂
訴訟代理人 嚴 庚 辰 律師
李 慧 千 律師
被 告 張 樹 鉦
陳 威 中
兼右一 人
訴訟代理人 張 智 景
右當事人間因詐欺案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院刑事庭裁
定移送前來，本院判決如左︰
主 文
被告陳威中應就坐落嘉義縣朴子市○○段○○○號土地，向嘉義縣朴子地政事務所辦理塗銷該所八十五年九月十二日朴地登二字第八八八八號收件所為本金新台幣壹仟萬元之抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳威中負擔百分之八十五，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告陳威中應（就張樹鉦所有嘉義縣朴子市○○段○○○號 土地）向嘉義縣朴子地政事務所辦理民國八十五年九月十二日收件朴地登二字八 八八八號新台幣（下同）壹仟萬元之抵押權辦理塗銷登記。㈡被告張樹鉦與被告 張智景於八十五年十二月十九日就被告張樹鉦所有坐落嘉義縣朴子市○○段七二 三之十號土地向嘉義縣朴子地政事務所以買賣為原因辦理所有權移轉登記應予塗 銷。㈢訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、陳述：
（一）查被告張樹鉦與其子即被告張桓祥、張智景共同積欠原告貨款一千四百三十萬 六千七百九十二元及與張桓祥共同欠原告票款一百萬元，張樹鉦為恐其所有土 地遭原告查封拍賣，明知其女婿陳威中對其並無一千萬元之債權，竟基於概括 之犯意，與陳威中基於共同使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，共同委任不 知情之代書就張樹鉦所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○號土地所有權應有部 分三七八四０分之二一六二三訂立擔保權利總金額（權利價值）本金一千萬元 、利息及延遲利息均依月息一分計算、違約金按每百元每日二角計算、權利存 續期限自八十五年八月十二日至八十七年九月十二日、清償日期八十七年九月 十二日不實之土地抵押權設定契約書，並於八十五年九月十二日提出該虛偽之 土地抵押權設定契約書，向嘉義縣朴子地政事務所將前開土地所有權應有部分 辦理該抵押權設定登記給陳威中，使不知情之該所承辦人員將此不實事項登載 於於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對地政管理之正確性 及原告。
（二）張樹鉦復承上開犯意，又與其子張智景共謀隱匿其財產，張智景乃基於概括之 犯意，兩人共同基於使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，共同委任不知情之
代書就張樹鉦所有同前段七二三之十號土地所有權全部訂立買賣總價額一百七 十三萬零二百五十四元不實之土地買賣所有權移轉契約，並於八十五年十二月 十九日提出該虛偽之土地買賣所有權移轉契約書以買賣之名義，向嘉義縣朴子 地政事務所將前開土地之所有權辦理移轉登記為張智景所有，使不知情之該所 承辦人員將此不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地 政機關對地政管理之正確性及原告，張智景於貴院調查時，雖辯稱其與父親張 樹鉦間是贈與，其有繳納贈與稅，惟查土地登記簿謄本已載明係買賣，其辯稱 顯不足採，蓋父子間之買賣本即課徵贈與稅，所辯不足採。（三）末查被告等之犯罪行為業經貴院八十八年度上易字第一三二一號刑事判決確定 在案，被告所為答辯純屬事後串供所為，漏洞百出，顯不足採。再以被告等故 意以不法手段侵害原告之債權，應負損害賠償責任，而損害賠償責任除法律另 有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四 條、第二百一十三條定有明文。
三、證據：援用刑事立證方法。
乙、被告方面：
一、聲明：均求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
（一）侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，如絕無損害，亦無 賠償之可言（十九年上字第一六三號）。原告對被告張樹鉦之債權存在並未受 任何影響，其訴已無理由。如謂因被告陳威中設定抵押權而致原告債權行使受 到損害，此等侵權行為之主張，應係「塗銷抵押權」，而非請求原債權之金額 ，轉向被告請求，蓋原債權之存在，並未受任何影響。再者，第一順位抵押權 人顯然未能足額受償，第二順位抵押權人之被告陳威中，亦未享有任何利益， 原告未受任何損害，其請求本無理由。
（二）本件朴子市○○段地七三九地號土地設定抵押權，其設定本意為本金最高限額 一千萬元，雖土地代書，誤植為「權利價值：本金新台幣一千萬元，存續期間 ：自八十五年八月十二日至八十七年九月十二日」，由記載存續期間自八十五 年八月十二日至八十七年九月十二日即明此為最高限額抵押。蓋若為定額抵押 權，則無存續期間可言。又本件確為最高限額抵押，故有存續期間，即在八十 五年八月十二日之「過去」、「現在」加至八十七年九月十二日止之「未來」 ，均為抵押權之範圍。因刑事判決就此重要證據漏未審酌，誤解最高限額抵押 之意義，進而認二人並無一千萬元之債權債務，而為被告有罪之判決，本屬違 法。⒈舉例言之，設定抵押之時間為八十五年九月十二日，被告陳威中稱除八 十七年六月二十二日至同年九月十一日止之一百五十萬元外，餘所稱之八百三 十萬元加另三十萬元合計為八百六十萬元（二審判決書第十二頁倒數第二行八 百三十萬元第十三頁第一行三十萬元），與被告張樹鉦所稱八百六十萬元，並 無不符。⒉刑事法官純以一千萬元債務為思考基礎，就各項金額之往來，進而 加以否定，當不足採，例如電匯款、存摺領款等即明。（三）被告張樹鉦所有朴子市○○段七二三之十號土地，與其弟張樹森所有朴子市○ ○段七三九之九號土地，一同與建商合建房屋四幢，因張樹鉦有延繳銀行利息
的記錄，經建商提議將兩筆土地以買賣方式賣給其子張智景，以張智景之名義 向銀行貸款捌佰萬元，用於償還張樹鉦之債務及土地增值稅、代辦費等雜費後 ，尚欠建商近叁佰萬元。又張智景無法按時繳納銀行利息，遭銀行申請查封土 地，以致為求順利辦理分戶貸款，遂過戶給其母張楊碧玉，以贈予方式辦理。 房屋合建行為，張樹鉦等人均未在其中獲得任何利益，足見房屋合建行為並未 對原告造成任何侵權之行為。
（四）本件同段第七二三之十號，移轉之時間為八十五年十二月十九日，移轉契約上 約定之價款一百七十三萬元，刑事判決認被告張智景借八百萬元清償「案外人 吳坤池三百多萬元，還農會二百萬元，繳稅金一百四十萬元及給付典利（釧） 建設有限公司九十多萬元後，其餘僅剩六十多萬元，並不足以給付其向被告張 樹鉦購買同段七二三之十號土地買賣契約所約定之價款一百七十三萬零二百五 十四元」，即以餘六十多萬元，不足償價款一百七十三萬零二百五十元，另又 謂此借款，無證據證明有替張樹鉦償還負債，故認移轉不實云云。⒈惟七二三 之十號土地謄本，原所有權人張樹鉦，設定抵押例如第七登記次序抵押權人農 會（八十四年四月二十九日）最高限額二百四十萬元，於八十五年十二月二十 四日塗銷（第十一次序），兩個張樹鉦之債權人、抵押權人合計債務有三百五 十萬元（農會為二百萬元），遠超過一百七十三萬餘元。⒉申言之，給付現金 予出賣人，或代出賣人清償債務，在法律上並無區別。明顯顯示此二抵押債權 人之債權（即屬張樹鉦之債務）於張智景第九登記次序借款（最高限額九百六 十萬元）八百萬元之同日予以塗銷。足見，此二債務，確由張智景之借貸金錢 ，代張樹鉦予以償清，並非無證據證明張智景有替張樹鉦償還負債甚明。三、證據：提出土地登記謄本影本、贈與稅免稅證明、台灣嘉義地方法院民事執行處 通知、房屋合建帳目明細等影本為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二九八七號詐欺事件 偵審案全卷。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告張樹鉦與其子即被告張桓祥、張智景共同積欠伊貨款一 千四百三十萬六千七百九十二元及與張桓祥共同欠伊票款一百萬元，張樹鉦為恐 其所有土地遭伊查封拍賣，明知其女婿即被告陳威中對其並無一千萬元之債權， 竟共同委任不知情之代書就張樹鉦所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○號土地所 有權應有部分三七八四０分之二一六二三訂立擔保權利總金額本金一千萬元、利 息及延遲利息均依月息一分計算、違約金按每百元每日二角計算、權利存續期限 自八十五年八月十二日至八十七年九月十二日、清償日期八十七年九月十二日不 實之土地抵押權設定契約書，並於八十五年九月十二日提出該虛偽之土地抵押權 設定契約書，向嘉義縣朴子地政事務所將前開土地所有權應有部分辦理該抵押權 設定登記給陳威中；張樹鉦復與張智景共謀隱匿其財產，共同委任不知情之代書 就張樹鉦所有同段七二三之十號土地所有權全部訂立買賣總價額一百七十三萬零 二百五十四元不實之土地買賣所有權移轉契約，並於八十五年十二月十九日提出 該虛偽之土地買賣所有權移轉契約書以買賣之名義，向嘉義縣朴子地政事務所將 前開土地之所有權辦理移轉登記為張智景所有，被告等故意以不法手段侵害伊之
債權，因本於侵權行為法律關係，求為命被告陳威中應就張樹鉦所有嘉義縣朴子 市○○段○○○號土地向嘉義縣朴子地政事務所辦理八十五年九月十二日收件朴 地登二字八八八八號壹仟萬元之抵押權辦理塗銷登記，及被告張樹鉦與被告張智 景於八十五年十二月十九日就被告張樹鉦所有坐落嘉義縣朴子市○○段七二三之 十號土地向朴子地政事務所以買賣為原因辦理所有權移轉登記應予塗銷之判決。二、被告則以：按侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，如絕無 損害，亦無賠償之可言。第一順位抵押權人顯然未能足額受償，第二順位抵押權 人之被告陳威中亦未享有任何利益，原告未受任何損害。又本件確為最高限額抵 押，故有存續期間，即在八十五年八月十二日之「過去」、「現在」加至八十七 年九月十二日止之「未來」，均為抵押權之範圍，設定抵押之時間為八十五年九 月十二日，伊除八十七年六月二十二日至同年九月十一日止之一百五十萬元外， 餘所稱之八百三十萬元加另三十萬元合計為八百六十萬元，與被告張樹鉦所稱八 百六十萬元，並無不符；又被告張樹鉦所有朴子市○○段七二三之十號土地，與 其弟張樹森所有朴子市○○段七三九之九號土地，一同與建商合建房屋四幢，因 張樹鉦有延繳銀行利息的記錄，經建商提議將兩筆土地以買賣方式賣給張智景， 以張景智之名義向銀行貸款捌佰萬元，用於償還張樹鉦之債務及土地增值稅、代 辦費等雜費後，尚欠建商近叁佰萬元。房屋合建行為，張樹鉦與張智景等人均未 在其中獲得任何利益，足見房屋合建行為並未對原告造成任何侵權之行為等語， 資為抗辯。
三、原告主張被告陳威中應就被告張樹鉦所有嘉義縣朴子市○○段○○○號土地向嘉 義縣朴子地政事務所辦理民國八十五年九月十二日收件朴地登二字八八八八號壹 仟萬元之抵押權辦理塗銷登記部分，經查：（一）原告主張被告張樹鉦與其子即另被告張桓祥等共同積欠伊貨款一千四百三十萬 六千七百九十二元及與張桓祥共同欠伊票款一百萬元，張樹鉦並將其所有坐落 嘉義縣朴子市○○段○○○號土地所有權應有部分三七八四０分之二一六二三 ，與被告陳威中訂立擔保權利總金額本金一千萬元、利息及延遲利息均依月息 一分計算、違約金按每百元每日二角計算、權利存續期限自八十五年八月十二 日至八十七年九月十二日、清償日期八十七年九月十二日，並於八十五年九月 十二日向嘉義縣朴子市地政事務所將前開土地所有權應有部分辦理該抵押權設 定登記與陳威中之事實，業據其於另刑事案件提出支票影本二張及明細表、欠 條影本各一份，復有朴子地政事務所八十九年二月三日八十九朴地一字第七七 三號函所附土地抵押權設定契約書及土地登記簿謄本之影本各一份為證（自字 卷第二宗一八三頁、上易卷八一頁及本院卷），被告張樹鉦、陳威中對此抵押 權之設定均不爭執，此部分主張自堪信為真實。（二）原告又主張被告張樹鉦為恐其所有土地遭原告查封拍賣，明知被告陳威中對其 並無一千萬元之債權，竟將上開土地設定抵押權予陳威中等語，雖為被告陳威 中、張樹鉦所否認，張樹鉦於另刑事案件並抗辯稱：伊並無蓄意脫產，實因養 殖業不景氣，被龐大利息拖垮而致周轉不靈，若伊要脫產，則另有十筆土地何 不一併處理。伊確實向女婿陳威中共借一千餘萬元，是陸續借的，第一次借二 十五萬元或三十五萬元，二次借四百萬元；被告陳威中亦抗辯稱：被告張樹鉦
於八十二年十二月一日開立借據向伊借三十五萬元，八十三年六月二十二日向 伊借四百萬元，八十四年四月二十日向伊借二十五萬元，八十五年六月十五日 向伊借四百萬元，八十六年一、三、四、五、六、七、九月各借十萬元，後來 伊又匯一百五十萬元，八十七年十月底或十一月借一百萬元，另有一筆三十幾 萬元及十幾萬元，先後所借加起來已超過一千萬元，抵押設定前借八百六十萬 元，設定後借二百二十萬元。因伊係女婿借款給岳父，本不應收利息，但在張 樹鉦執意下，乃約定往後本息一併計算云云等語，惟查： ⒈另刑事案件於八十七年十一月二十日第一次訊問張樹鉦及陳威中對於二人借款 之情形，並予隔離訊問時，陳威中所抗辯：第一筆八十二年十二月一日借三十 五萬元，第二筆八十三年六月二十二日借四百萬元，第三筆八十四年四月二十 日借二十五萬元，第四筆八十五年六月十五日借四百萬元，第五筆八十六年一 、三、四、五、六、七、九月各借十萬元，共八百三十萬元，後來伊自八十七 年六月二十二日至同年九月十一日止共借一百五十萬元，一百萬元是這月或上 月底（指八十七年十一月或十月底），另有筆三十幾萬（元）及十幾萬元等語 （另見本院八十八年八月十九日答辯狀），與張樹鉦所稱：第一次借二十五萬 元或三十五萬元，第二次四百萬元，二次借四百萬元，共八百六十萬元等語（ 自字卷三十五頁起），並不一致，二人所供借款總額既相異，其等所供各次借 款金額合計亦有謬誤，已難認其等借款為實在。 ⒉又被告陳威中於另刑事案件審理時所抗辯稱：伊於八十二年十二月一日借給張 樹鉦之三十五萬元及八十四年四月二十日借給張樹鉦之二十五萬元，均係伊於 彰化商業銀行敦化分行之存款等語，經核依據彰化商業銀行敦化分行自八十一 年一月一日至八十七年十一月三十日止之活期存款明細分類帳之記載，陳威中 於八十二年十二月一日或前後並無三十五萬元以上之存款，亦未提款三十五萬 元，八十四年四月二十日或前後亦無二十五萬元以上之存款，亦未提款二十五 萬元之事實，有該分行八十八年二月二十六日彰敦字第四三０號函所附前開活 期存款明細分類帳共五十六張附於另刑事案卷可資憑按（自字卷一三五頁及外 放）。至於張樹鉦之嘉義縣朴子市農會活期儲蓄存款存摺內，雖記載八十二年 十二月一日由陳威中電匯三十五萬元及八十四年四月二十日由陳威中電匯二十 四萬二千元，固有該存摺影本一份附於另刑事案卷可稽（外放），但陳威中既 無前開三十五萬元及二十五萬元之存款，且從其於八十二年度至八十五年度利 息所得以觀，亦應無三十五萬元及二十五萬元款項可借張樹征，此有財政部臺 北市國稅局信義稽徵所八十八年三月二十二日財北國稅信義資字第八八０六一 八八二七號函所附被告陳威中之財政部臺北市國稅局綜合所得稅核定通知書八 十二年度申報核定、八十三年度綜合所得稅結算申報書、財政部臺北市國稅局 綜合所得稅核定通知書八十四年度申報核定及財政部臺北市國稅局綜合所得稅 核定通知書八十五年度申報核定之影本各一份附於另刑事案件原審卷可參（自 字卷一五七頁及外放）。嗣陳威中於另刑事案件又改供稱：八十二年十二月一 日由張樹鉦開立借據向伊調借三十五萬元，由伊於彰化商業銀行提領三十四萬 五千元，加上己身五千元，合計三十五萬元電匯至張樹鉦朴子市農會帳戶中。 另於八十四年四月二十日亦開立借據向伊調借二十五萬元，由伊於富邦銀行提
領二十四萬二千元，電匯至張樹鉦朴子農會帳戶中，另八千元後來伊返回嘉義 時交付給張樹鉦本人等語，並提出款項借用證二紙及富邦銀行、彰化銀行、朴 子農會存款明細表各一紙附另刑事案卷為證，其前後所供歧異，已難令人盡信 ，況一般銀行轉帳甚為便捷，被告陳威中上開日期帳內尚有足夠餘款，衡情應 整筆電匯給張樹鉦，何須提領出後，在加上己身上之小部分金額五千元湊足， 再電匯或另由己身取出八千元再擇他日親自由台北回嘉義交付給張樹鉦，顯屬 多此一舉，因之，該電匯之三十五萬元及二十四萬二千元是否陳威中借給張樹 鉦之款項，即非無疑義。
⒊被告陳威中於另刑事案件審理時又抗辯稱：伊於八十三年六月二十二日借給張 樹鉦之四百萬元，係以伊現住之臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號建物 及基地，於八十三年五月三十日向國泰人壽保險股分有限公司（以下簡稱國泰 人壽保險公司）抵押借款五十四萬元及三百四十六萬元等語，固提出五十四萬 元及三百四十六萬元之借據（記載初放日期為八十三年五月二十日）影本二份 為憑，並有臺北市松山地政事務所八十八年二月二日北市松地三字第八八六０ 一四００００號函所附土地及建築改良物抵押權設定契約書影本一份等資料附 於另刑事案件可考，惟並無證據足資證明該筆四百萬元之款項係交付借給張樹 鉦，而據國泰人壽保險公司函覆稱：陳威中已於八十四年三月九日清償其向該 公司之房屋貸款，有該公司八十八年一月二十日國壽字第八八０一０三六０號 函一份附於另刑事案卷可稽。則陳威中自八十三年五月二十日（初放日期）向 國泰人壽保險公司借用四百萬元後，至八十四年三月九日即全部清償完畢，其 借用期間不到一年，陳威中對於向國泰人壽保險公司借用之四百萬元如何償還 供稱：「首先先還利息，我本身有玩股票，有錢就還，前後一年左右還掉。」 「（那公司買賣股票，八十三年、八十四年之時候？）我不清楚，我曾在『大 信』、『國華』、『金鼎』、『富邦』證券公司開過戶。」等語，查陳威中與 其妻張雅意八十三年度綜合所得總額為八十四萬八千六百零五元、八十四年度 核定所得總額為七十八萬六千八百十二元，有財政部臺北市國稅局信義稽徵所 前開函所附陳威中之八十三年度綜合所得稅結算申報書及財政部臺北市國稅局 綜合所得稅核定通知書八十四年度申報核定之影本各一份附於另刑事案件卷可 憑（外放），陳威中八十三年度及八十四年度所得總額扣除生活費用後每年度 所剩應不會超過五十萬元，又陳威中自八十二年一月一日起至八十七年十二月 三十一日止之買賣股票情形，除查無「國華」證券公司未函查外，據富邦綜合 證券股份有限公司函覆稱：陳威中在該公司之開戶日期為八十四年一月二十六 日，依該公司八十四年一月二十六日至八十七年十二月三十一日之對帳單所載 ，被告陳威中自八十四年一月二十六日開戶起至前開八十四年三月九日將借款 四百萬元向國泰人壽保險公司全部清償完畢止，均無任何成交金額，有該公司 八十八年三月十五日（八八）富證管發字第三四九號函所附八十四年一月二十 六日至八十七年十二月三十一日之對帳單附於另刑事案卷可參（自字卷一三六 頁及外放）；依金鼎綜合證券股份有限公司函送陳威中在該公司之自八十二年 一月一日至八十七年十二月三十一日止交易明細所載，陳威中自前開八十三年 五月二十日向國泰人壽保險公司借款四百萬元後至前開八十四年三月九日將該
四百萬元全部清償完畢止，買賣股票約賺二百萬元左右，有該公司八十八年三 月十六日（）鼎證交字第一六０號函所附八十二年一月一日至八十七年十二 月三十一日之交易明細附於另刑事案卷可稽（自字卷一三六－一頁）；另據大 信綜合證券股份有限公司函覆稱：陳威中於該期間內並無任何成交記錄，有該 公司八十八年三月二十日（）信〔企〕字第０一二四號函附於另刑事案卷可 稽（自字卷一五一頁）；陳威中以上述八十三年度及八十四年度所得總額扣除 生活費用後每年度所剩應不會超過五十萬元，與上述買賣股票所賺約二百萬元 左右，全部用以償還前開向國泰人壽公司所借之四百萬元亦不夠，故陳威中前 開向國泰人壽保險公司所借之四百萬元，縱使借予張樹鉦，亦於八十四年三月 九日前由張樹鉦全部清償完畢，張樹鉦於八十五年九月十二日將同前段七三九 號土地所有權應有部分三七八四０分之二一六二三辦理前開抵押權設定登記給 陳威中時，張樹鉦向陳威中所借之前開四百萬元應已不存在。因之，陳威中於 另刑事案件提出上開四百萬元之款項借用證一紙，尚難憑為被告有利之認定。 ⒋被告陳威中於八十五年六月十五日借予被告張樹鉦之四百萬元，雖據陳威中辯 稱：向伊太太張雅意、父親陳朝樹、伊大嫂蘇美君等三人商借定存單向台北九 信貸款四百萬元，借予張樹鉦，係由張桓祥開車載伊岳母到台北來拿的，並交 付借據，因四百萬元並非小數目，怎可先匯款再取收據之理，故不採匯款之方 式等語（見另刑事案件本院八十八年九月三十日訊問筆錄、八十八年八月十九 日答辯狀），然觀以陳威中之父陳朝樹八十四年度及八十五年度綜合所得總額 、妻張雅意八十四年度及八十五年度利息所得總額、大嫂蘇美君八十四年度利 息所得總額（八十五年度無所得資料），雖非不可能湊足四百萬元借給張樹鉦 ，有財政部臺北市國稅局信義稽徵所八十八年三月二十四日財北國稅信義資字 第八八０六一八八六四號函所附陳朝樹之八十四年度及八十五年度綜合所得稅 結算申報書影本各一份、蘇美君之夫陳威仁之八十四年度綜合所得稅結算申報 書影本一份及財政部臺北市國稅局信義稽徵所八十八年三月二十二日財北國稅 信義資字第八八０六一八八二七號函所附被告陳威中之財政部臺北市國稅局綜 合所得稅核定通知書八十四年度申報核定、八十五年度申報核定之影本各一份 附於另刑事案卷可憑（自字卷一五七、一五八頁），而臺北市第九信用合作存 摺存款對帳單亦雖有記載蘇美君於八十五年六月十四日領出一百三十萬零二百 九十九元、張雅意於八十五年六月十四日領出二百零七萬零四百七十九元及陳 朝樹於八十五年六月十三日領出六十三萬元，有該對帳單影本三份附於另刑事 案卷可按，惟此尚難憑以證明陳威中確有將陳朝樹、張雅意及蘇美君所湊足之 四百萬元全數交付借予張樹鉦，且借款四百萬元之數目頗大，衡情均以匯款方 式交付，以策安全，豈有由嘉義驅車至台北取現款帶回嘉義之理。又陳威中於 八十五年六月十五日將該四百萬元借予張樹鉦後，迄今已有二年十一月，惟據 陳威中於另刑事案件審理時竟稱均未償還，亦未給付利息等語，顯有悖常情。 ⒌被告陳威中又辯稱：八十六年一、三、四、五、六、七、九月各借十萬元予張 樹鉦云云，然查前開張樹鉦之嘉義縣朴子市農會活期儲蓄存款存摺內雖記載陳 威中於八十六年三月十二日匯款十萬元、八十六年四月十六日匯款十萬元及八 十六年五月十日匯款十萬元，有前開存摺影本一份附另刑事案件可考，然其於
八十六年一、三、四、五、六、七、九月各借予張樹鉦十萬元之款項縱使屬實 ，亦均係於張樹鉦於八十五年九月十二日將同前段七三九號土地所有權應有部 分三七八四０分之二一六二三辦理前開抵押權設定登記給陳威中後所借。陳威 中於另刑事案件所抗辯「後來伊又匯一百五十萬元來，一百萬元是這月或上月 底（指八十七年十一月或十月底），另有筆三十幾萬（元）及十幾萬元」借給 張樹鉦，亦均在同前段七三九號土地所有權應有部分三七八四０分之二一六二 三辦理前開抵押權設定登記給陳威中後所借。
⒍被告陳威中因與張樹鉦此一行為亦經本院刑事庭同此認定，而以使公務員登載 不實罪處刑確定，亦有臺灣台南地方法院八十七年度自字第七六號、本院八十 八年度上易字第一三二一號被告詐欺私刑事審案卷暨所附刑事判決書可資憑按 。原告前項主張，自堪信為真實。被告陳威中所辯，要無可採。（三）被告陳威中雖辯稱侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件， 第一順位抵押權人顯然未能足額受償，第二順位抵押權人陳威中，亦未享有任 何利益，原告未受任何損害云云，然查，陳威中與張樹鉦通謀設定抵押權之行 為，衡以常情，已足減少張樹鉦可供清償普通債務之財產擔保，將使張樹鉦對 於原告之債務有陷於全部或一部不能履行之虞，況債權既屬權利，即應受尊重 ，第三人如故意加以侵害，即應成立侵權行為（最高法院十八年上字第二六三 三號判例意旨參照），被告陳威中此項辯解，委無可採。（四）被告陳威中雖又辯稱本件朴子新寮段地七三九地號土地設定抵押權，其設定本 意為本金最高限額一千萬元，雖土地代書，誤植為「權利價值：本金新台幣一 千萬元，存續期間：自八十五年八月十二日至八十七年九月十二日」，由記載 存續期間自八十五年八月十二日至八十七年九月十二日即明此為最高限額抵押 ，蓋若為定額抵押權，則無存續期間可言云云。惟依土地登記謄本上之記載， 權利價值欄確記載「本金新台幣壹仟萬元正」，此亦為被告陳威中所不否認， 依土地法第四十三條規定，其登記有絕對效力，依該登記係屬一般抵押權登記 ，此與本金最高限額抵押權記載方式不同，至其上存續期間欄雖亦記載：「自 八十五年八月十二日至八十七年九月十二日」，惟抵押權係以擔保債務之清償 為目的，不能離債權而單獨存在，債權未消滅之前，抵押權即繼續存在，債務 消滅時，抵押權即同時消滅，且抵押權除因所擔保債權時效完成後再逾五年不 行使抵押權，抵押權始因期間經過而消滅外，抵押權並無時間之限制，故上述 存續期間原則上在普通抵押權部分，並無意義，被告陳威中僅以其有存續期間 之記載，即謂其「本金」為土地代書誤書所致，而其本意實為「最高限額抵押 」，自無可採信。
（五）按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有 不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷 登記（最高法院七十三年台抗上字第四七二號判例參照）。本件被告陳威中對 於張樹鉦並無一千萬元之債權債務存在，前已論述，竟與張樹鉦通謀，將張樹 鉦所有坐落於嘉義縣朴子市○○段○○○號土地所有權應有部分三七八四０分 之二一六二三為被告陳威中設定本金一千萬元之抵押權，依首開判例意旨，原 告主張依侵權行為法則，請求被告陳威中塗銷前開土地之抵押權設定登記，為
有理由。至被告張樹鉦非抵押權人，原告訴請其塗銷抵押權登記，非屬有據。四、原告主張被告張樹鉦與被告張智景於八十五年十二月十九日就被告張樹鉦所有坐 落嘉義縣朴子市○○段七二三之十號土地向嘉義縣朴子地政事務所以買賣為原因 辦理所有權移轉登記應予塗銷部分：原告主張被告張樹鉦與張智景共謀隱匿張樹 鉦之財產，就張樹鉦所有同前段七二三之十號土地所有權全部訂立買賣總價額一 百七十三萬零二百五十四元不實之土地買賣所有權移轉契約，並於八十五年十二 月十九日將前開土地之所有權辦理移轉登記為張智景所有，被告張樹鉦與張智景 等二人故意以不法手段侵害原告之債權，應負損害賠償責任，請求被告張樹鉦與 被告張智景應塗銷該移轉登記等語。惟查：（一）按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務 不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法 侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人 如本於侵權行為訴請塗銷登記時，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權 行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院六十九年度第七次民事庭會議決 議丙說意旨參照）。本件被告張樹鉦為原告之債務人，縱屬與被告張智景通謀 為土地買賣所有權移轉契約，其目的係在使原告之債權無法實現，而應負債務 不履行之責任，但債務人對於自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係 故意不法侵害債權人之權利，揆諸前揭民事庭會議意旨，原告依侵權行為法則 請求被告張樹鉦應塗銷其於八十五年十二月十九日就被告張樹鉦所有坐落嘉義 縣朴子市○○段七二三之十號土地向朴子地政事務所以買賣為原因辦理之所有 權移轉登記之部分，於法無據，不予准許。
（二）次按被告張智景復於八十七年十月七日已將嘉義縣朴子市○○段七二三之十號 土地之所有權辦理移轉登記為第三人陳威仁所有之事實，有土地登記簿謄本可 考，兩造對此亦不爭執，足徵上開土地現已登記於第三人陳威仁名下為其所有 。本件縱使被告張智景有侵害原告債權之事實，然因被告張智景已將上開土地 移轉於陳威仁名下，被告張智景對於上開土地已無處分權，原告之債權縱因此 而受有損害，而依侵權行為法則主張回復原狀（即被告張智景應就被告張樹鉦 所有坐落嘉義縣朴子市○○段七二三之十號土地向朴子地政事務所以買賣為原 因辦理所有權移轉登記應予塗銷），顯屬回復不能，無法准許。五、綜右所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告陳威中應就嘉義縣朴子市○ ○段○○○號土地，向嘉義縣朴子地政事務所辦理八五年九月十二日收件朴地登 二字八八八八號壹仟萬元之抵押權辦理塗銷登記，為有理由，應予准許，原告逾 此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、 防禦方法及所提之證據，均不影響本院所為之前揭論斷，自無再予一一敍論之必 要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 但書、八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 莊 俊 華
~B3 法官 高 明 發
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日~B法院書記官 陳 昆 陽
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