鄉臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四二三號 Ｅ
上 訴 人
即被上訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 林 祈 福 律師
被上訴人即
上 訴 人 甲 ○ ○ .
訴訟代理人 林 瑞 成 律師
右當事人間請求履行契約事件，兩造對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年七月十
四日八十八年度訴字第六六號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ原判決關於上訴人敗訴部份廢棄。Ⅱ右開廢棄部份，被上訴 人應再給付上訴人新台幣（下同）一百一十五萬二千二百八十四元及自民國八十 八年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。Ⅲ答辯聲明：駁 回對造上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： １查兩造及其兄弟吳瑞益、吳炳德四人於七十九年七月十日簽訂協議，略謂「立協 議書人甲○○〈以下簡稱甲方〉吳瑞益、乙○○、吳炳德〈以下簡稱乙方〉等四 人，所有土地坐落台南市○○區○○段一四四八、一四四八、一四五一、一四五 二、一四五三、一四六一地號，安西段六八五、六八六、七一九地號，房屋坐落 台南市○○區○○里○○路○段三八九、三九一號共九筆土地，兩幢房屋為四人 所共有：：：右列四人所共有之土地，建物如有買賣行為之發生，所得金額須先 付給乙方吳瑞益、乙○○、吳炳德等三人，每人各得新台幣肆佰伍拾萬元整後之 餘款使能由甲乙雙方每人各得四分之一。」，究協議書之內容及當事人立約之真 意觀之，應係指上開土地，建物如有買賣行為發生，不論出賣之土地、建物是一 部或全部，被上訴人甲○○之付款條件即成就，賣得價金應先給付乙方三人每人 各三百五十萬元後〈立約時甲○○已先給付乙方三人每人各一百萬元〉如尚有餘 款再各得四分之一。申言之，只要上開土地、建物中有買賣成立，被上訴人甲○ ○即須依約給付上訴人乙○○等三人各三百五十萬元，不得再以任何藉口推諉搪 塞。
２次查前揭坐落台南市○○區○○段一四五一、一四五二、亦四五三地號土地及其 上安和路一段三八九、三九一號房屋經台南地方法院拍賣，以一千二百二十三萬 元拍定。則依前項所述被上訴人甲○○不管任何理由，包括是否有其他債權人分 配等情形，即應負給付之義務，亦即給付上訴人乙○○三百五十萬元，應無疑義 。惟查原審判決卻先無端扣除其他債權人之分配款，旋認被上訴人甲○○所得僅 十四萬三千一百四十八元〈含假執行九十萬元合計應為一百零四萬三千一百四十 八萬元，並此敘明〉，繼之，不知何理由一分為三，認定乙○○僅能得四萬七千
七百十六元，顯與前項其所採行之協議真意見解相違背，應係誤算。 ３按「多數債權人，對於債務人之財產，固可主張平均分配，非債務人對於債權人 一人所能抗爭」〈十七年上字第十七號〉又「數債權人對於債務人一人或數人成 立之債權，按其性質如係非不可非之債，而依其訂定契約之真意，又可認為其係 單獨之債權債務關係者，則縱合訂一契約，仍非不得個別對其債務人行使債權。 〈六十二年台上字第二○一五號〉。查兩造及其兄弟吳瑞益、吳炳德簽定之協議 發生買賣行為時，甲○○應先付乙○○等三人每人各三百五十萬元，雖合訂為一 契約且為個別成立之單獨之債權債務關係，揆諸前項最高法院判決釋示，乙○○ 應可單獨請求全部之金額，且非債務人甲○○所能抗爭平均分配。三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ原判決關於上訴人敗訴部份廢棄。Ⅱ前項廢棄部分被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。Ⅲ答辯聲明：駁回對造上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： １兩造訂立協議書所稱：「如有買賣行為發生，所得金額，須先付給乙方吳瑞益、 乙○○、吳炳德等三人，每人各得新台幣三百五十萬元整後之餘款使能甲乙雙方 每人各得四分之一」，其所謂「如有買賣行為發生」，係指甲乙雙方私下將土地 出售與他人之情事發生，並不包括法院拍賣之情形在內，因如由法院拍賣，其拍 賣價格多寡，非甲乙雙方所能支配，且其價格較私下買賣為低，又拍賣價金係由 法院分配，何能所得金額需先付給乙方吳瑞益、乙○○、吳炳德等三人各得三百 五十萬元？再者系爭協議書約定：「如有買賣，兄弟優先」，惟查如經法院拍賣 土地，兩造兄弟何能優先？足見所謂「如有買賣行為發生」，所謂買賣係指私下 買賣，並不包括法院拍賣之情事，而台南地方法院八十六年度執字第一一八六七 號所為強制執行，係法院拍賣，其所得價金應無系爭協議書約定之適用。 ２被上訴人乙○○主張兩造及其兄弟吳瑞益、吳炳德簽訂之協議，發生買賣行為時 ，甲○○應先付乙○○等三人每人各三百五十萬元，雖合訂為一契約且為各別成 立單獨之債權債務，伊應可單獨請求全部之款云云。縱令，法院拍賣系爭不動產 為協議書所指之發生買賣行為（上訴人甲○○否認之），惟查參酌協議書記載： 「：：每人各得三百五十萬元後之餘款使能甲乙雙方每人得四分之一」，其係附 以全部土地出售，且出售所得（扣除出售費用及抵押債務等後）逾一千零五十萬 元（即三百五十萬元乘以三）之停止條件，本件既然尚有部分土地未出售，為被 上訴人所不否認，且出售所得未逾一千零五十萬元，顯然條件尚未成就，因此被 上訴人自不得為請求。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十六年度執字第一一八六七號民事執行事件 卷宗。
理 由
一、上訴人乙○○主張伊與對造上訴人甲○○及訴外人吳瑞益、吳炳德係兄弟，兄弟 四人於七十九年七月十日簽訂協議書，約定兄弟四人共有土地坐落臺南市○○區 ○○段一四四八、一四四九、一四五一、一四五二、一四五三、一四六一地號，
安西段六八五、六八六、七一九地號九筆土地（下稱系爭土地）、及坐落臺南市 安南區○○里○○路○段三八九號、三九一號兩幢房屋（下稱系爭房屋），因父 親生前曾給甲○○創業基金四百五十萬元，因此甲○○同意系爭不動產如有買賣 所得金額須先付給上訴人乙○○、及訴外人吳瑞益、吳炳德，每人各得四百五十 萬元（已先付一百萬元），如有餘款始由兄弟各得四分之一。八十三年間，兄弟 四人向臺南市第六信用合作社借款五百萬元，因未清償該信用合作社對兄弟四人 聲請支付命令，並據為執行名義對兄弟四人聲請強制執行，經原審以八十六年度 執字一一八六七號執行事件受理，系爭土地其中安慶段一四五一、一四五、一四 五三號三筆及系爭二楝房屋因而被查封拍賣，由訴外人吳玉山以一千二百二十三 萬元拍定取得，協議書約定之條件成就，對造上訴甲○○應給付約定金額三百五 十萬元，爰為一部請求，求為命對造上訴人應給付一百二十萬元及法定遲延利息 ；上訴人甲○○則以系爭協議書所指「買賣行為發生」既附有「如有買賣，兄弟 優先」，顯見係指兄弟四人私下出售土地予他人之情形，並不包括法院之強制拍 賣，且因系爭不動產已先設定六百萬元抵押權，又因約定先給付吳瑞益等三人各 三百五十萬元，如有餘額兄弟四人均分，可見協議書須以出售所得在一千六百五 十萬元以上，始能適用，況且兄弟另尚有五筆土地未出售，協議書之真意係指全 部不動產出售始可取得補償款及分配款等語，資為抗辯。（原審判決命上訴人甲 ○○給付上訴人乙○○四萬七千七百十六元本金及法定利息，駁回上訴人乙○○ 其餘請求，兩造分別就其敗訴部分上訴）。二、上訴人乙○○主張伊與對造上訴人甲○○及訴外人吳瑞益、吳炳德係兄弟，兄弟 四人於七十九年七月十日簽訂協議書，約定兄弟四人共有土地坐落臺南市○○區 ○○段一四四八、一四四九、一四五一、一四五二、一四五三、一四六一地號， 安西段六八五、六八六、七一九地號九筆土地、及坐落臺南市○○區○○里○○ 路○段三八九號、三九一號兩幢房屋，因父親生前曾給甲○○創業基金四百五十 萬元，上訴人甲○○同意系爭不動產如有出售，所得金額須先付給上訴人乙○○ 、及訴外人吳瑞益、吳炳德，每人各四百五十萬元（已先付一百萬元），如有餘 款始由兄弟各得四分之一。八十三年間，兄弟四人向臺南市第六信用合作社借款 五百萬元，因未清償借款，該信用合作社對兄弟四人聲請支付命令，並據為執行 名義，對兄弟四人聲請強制執行，經原審以八十六年度執字一一八六七號執行事 件受理，系爭土地其中安慶段一四五一、一四五、一四五三號三筆及系爭二楝房 屋因而被查封拍賣，由訴外人吳玉山以一千二百二十三萬元拍定取得之事實，業 據本院調取原審八十六年度促字第一八四五二號民事卷及八十六年度執字第一一 八六七號民事執行卷查明，且為兩造所不爭執，並有協議書一件附卷（原審卷第 五頁）可按，上訴人乙○○此部分主張，堪信為真實。茲兩造以前開情詞互辯， 是本件應審究者，乃協議書所約定之付款條件是否已成就，上訴人乙○○可否請 求上訴人甲○○給付？
三、查：
１本件兩造與其訴外人吳瑞益、吳炳德，係兄弟關係，依協議書記載，彼等所以訂 立系爭協議書，乃因其等之父親生前曾單獨給甲○○四百五十萬元作為創業基金 ，系爭土地及房屋為父親生前所遺留財產，兄弟間為求公平分配遺產，甲○○依
法應為贈與之歸扣，兄弟四人乃訂立系爭協議書，是本件協議書性質上實係兄弟 四人分割父親所遺下之不動產之協議。依整個協議內容觀之，係以出售不動產以 價金分配為原則，並以上訴人甲○○同意其他兄弟三人行使對四百五十萬元歸扣 為內容，並因系爭不動產係父親留下遺產，乃有儘量保存祖產之所謂「兄弟優先 買受」之約定，而贈與歸扣之方式，則係先由上訴人甲○○於契約成立時各付現 金一百萬元給其他兄弟三人，而其餘三百五十萬元則由系爭全部不動產出售所得 金額，由乙○○、吳炳德、吳瑞益先取得三百五十萬元，若尚有餘額，則由兄弟 四人均分。
２如上所述，系爭協議書乃協議分割遺產之意思，並含有上訴人甲○○同意其他三 兄弟贈與歸扣之約定，則解釋契約時，自應依使契約主要目的能達成方向進行之 。茲系爭不動產其中之三筆土地與房屋，因兄弟四人共同債務未能清償，被債權 人查封拍賣並拍定。雖法院強制拍賣非民間私人買賣，但強制執行法上之拍賣， 解釋上仍為買賣之一種。最高法院著有四十七年台上字第一五二號判例。而系爭 協議既係含有以出售不動產分配價金方式分割遺產，兄弟四人簽約時本意固指以 私人買賣為主，蓋一者價金或許較高，且私人買賣始能由兄弟享有優先承買，繼 續保有祖產，但不能因此解為所謂買賣僅限於私人買賣，否則若系爭不動產被強 制拍賣後所餘之價金如何處理，即無法解決，且若不如此解釋，則協議書之主要 內容，即吳瑞益、乙○○、吳炳德三人先分配三百五十萬元之歸扣方法，將可能 因任何一人任意負債造成被債權人查封拍賣而無法達成，是上訴人甲○○抗辯系 爭協議所指買賣行為發生，係指私人買賣，不包括法院強制拍賣云云，與協議書 之目的在價金分配遺產本旨相違背，並非可採。 ３又系爭協議書既係以分配遺產且甲○○同意其餘三人歸扣為目的，則解釋協議內 容「買賣所得金額須先付給乙方吳瑞益、乙○○、吳瑞德三人，每人各得三百百 五十萬元後餘款始由甲乙雙方每人各得四分之一」之真意，自係一旦系爭土地、 建物有買賣發生，得有價金，不論係出賣土地、建物之一部或全部，價金於扣除 必要費用及兄弟共同債務後，應先由乙○○等三人均分，俟三人各三百五十萬元 後，若賣得價金尚有餘額再由兄弟四人均分。此種解釋始符兄弟四人共有系爭不 動產，同意出售分配價金，但吳瑞益等三人可先分配三百五十萬元作為歸扣方式 之協議書之真意，否則以系爭不動產達七筆，地點不一，面積不同、價格不一， 實不易尋覓買主一次買下全部不動產，則契約原本所欲達成以出售方式分配遺產 之目的即無法完成，是上訴人甲○○抗辯應於全部不動產出售扣除費用及債務後 價金逾一千零五十萬元後，系爭協議書所附停止條件始成就云云，即非可採。而 上訴人乙○○主張系爭伊對甲○○所享有之債權係各別成立之單獨債權，伊可單 獨全額請求，無須就系爭法院拍賣餘額與其他吳瑞益吳炳德二人均分云云，亦非 可採，蓋如前所述，系爭協議係分割遺產之協議，且含有甲○○同意其他兄弟三 人歸扣，則兄弟三人自應優先均分所得。又協議書雖未就若全部不動產出售後， 兄弟三人先分配價金不足三百五十萬元時，應如何處理作何約定，則應依法律規 定決之，查依吾國民法第一千一百七十三條第一項第二項規定之趣旨及學者通說 見解，就特種贈與之歸扣，若特別贈與之價額與受贈人抽象之應繼分相等或超過 其應繼分之額時，該繼承人不得再受分配，但超過部分亦無庸返還。本件上訴人
吳瑞益依協議書對其他兄弟三人所負之義務，乃係全部不動產賣得價金由其餘兄 弟三人優先分得三百五十萬元之前，其不能分配價金而已，即消極不作為義務而 已，依契約內容及上開說明，上訴人甲○○並無義務於全部財產出售前以其自己 原有之財產對上訴人乙○○負給付之責，又即使全部不動產出售所得由兄弟三人 分配，上訴人乙○○及吳瑞益吳炳德三人分得價金不足三百五十萬元，吳益珍亦 無義務返還該先前所受父親之特種贈與。即上訴人甲○○對上訴人乙○○不負以 自己之財產返還特種贈與之義務，又系爭協議既係分配父親不動產之協議，則若 因出售有所得，理應由吳瑞益、吳炳德及乙○○兄弟三人平均分配，始符契約真 意，上訴人乙○○主張對造上訴人甲○○依約給付條件成就，伊可單獨對上訴人 甲○○請求給付三百五十萬元云云，即非可採。 ４又上訴人甲○○另抗辯民國八十二、八十三年間，訴外人臺南市第七信用合作社 就系爭安慶段一四五二地號及建號二七六號、二七七號建物，曾出價每坪土地三 十五萬元要購買，伊及吳炳德、吳瑞益同意出售，因對造上訴人乙○○拒絕致未 成交，於八十五、八十六年間，訴外人萬通銀行亦就上開土地建物，出價每坪二 十八萬元要求購買，伊及吳炳德、吳瑞益同意出售，亦遭乙○○拒絕，致未能出 售，錯失出售良機，現土地價格滑落，終遭法院拍賣，對造上訴人乙○○顯然違 反「如有買賣，不得異議」之約定，應負損害賠償責任，伊主張就其可得向乙○ ○請求之賠償權作為自動債權抵銷二百二十七萬八千六百元云云。惟此為上訴乙 ○○否認，上訴人甲○○始終未能就臺南市第七信用合作社及萬通銀行欲以上開 價格購買上開土地之事舉証証明，其主張乙○○應負損害賠償責任，並主張抵銷 二百二十七萬八千六百元，即屬無據。
四、次查：
１本件系爭被拍賣之土地，其拍定所得之價款經分配清償債權人後，其分配剩餘款 由訴外人吳瑞益領回二萬七千三百零四元、上訴人乙○○領回一百零五萬九千九 百三十九元、上訴人甲○○領回十四萬三千一百四十八元，此有原審八十六年度 執字第一一八六七號分配表及領款收據可稽，已經本院調卷查明，且為兩造所不 爭執。
２又其中訴外人吳炳德未能領回款項，實係因其對外負債甚多，受債權人聲請併案 執行或參與分配之故，依分配表所記載，其中吳炳德之拍賣所得價金所列執行債 權人吳錫濱、屈蘭陳、林靜秋、陳林麗花、楊武長、蔡忠和、鄭立鴻之債權，依 參與分配卷之資料，均係其個人所負債務，合計上開債權人分配總金額為一百零 二萬二千八百九十九元，而吳瑞益分配表之記載亦有楊美卿、曾娥之債權人參與 分配，得款共計九十六萬九千七百五十六元，此項債務依分配卷之記載，亦屬其 私人債務，則雖形式上吳炳德未能領回拍賣土地款分配後之餘項，而吳瑞益形式 僅領回二萬七千二百零四元，但因分配表所列債權均係其私人所負欠之債務，其 因由法院代其分配而生清償效果，實質上等於取得買賣價金之分配款，則吳瑞益 實際上因系爭不動產之拍賣受領價款九十九萬七千零六十元，吳炳德則受領一百 零二萬二千八百九十九元，而上訴人乙○○受領一百零五萬九千九百三十九元， 堪以認定。
３依上所述，上訴人乙○○、案外人吳炳德、吳瑞益三人依約就系爭不動產出售所
得價金在三百五十萬元額度內，有先為分配之權，而其等三人所受分配款項均在 一百零五萬元元上下，顯未達三百五十萬元之條件，則上訴人甲○○依協議書之 約定，自不能自系爭不動產賣得價金中受任何款項之分配。乃其已自法院執行處 領回十四萬三千一百四十八元，此部分依約自應由兄弟三人受分配。依前揭說明 ，此部分款項應由吳瑞益、乙○○、吳炳德三人均分取得，每人各得四萬七千七 百十六元。
４又依分配表之記載，上訴人甲○○分配款中有一筆九十萬六千三百元之債權，係 由上訴人乙○○所參與分配之假扣押債權，上訴人乙○○自承，此件假扣押債權 ，係因本件協議書所生訴訟標的債權之一部分。查此筆款項因受上訴人乙○○之 假扣押，而無法由上訴人甲○○取回，若能撤銷假扣押，則法院依法即應發還上 訴人甲○○，倘係如此，依前段所述則此部分款項依約應由乙○○等三人均分， 屆時上訴人乙○○即能分配得三十萬二千一百元，但若上訴人乙○○不撤回對此 款項之假扣押聲請，甲○○即無法領回系爭保留款，則甲○○即處於法律上給付 不能狀態，而如前所述，上訴人甲○○依本協議書所負特種贈與之歸扣義務，乃 係同意由三兄弟自系爭不動產賣得價金優先受分配三百五十萬元而已，並不負以 自己財產保証三兄弟獲得三百五十萬元之分配義務，是上訴人乙○○主張就系爭 假扣押保留款可請求云云，即因甲○○給付不能，而不可採。五、從而，上訴人乙○○本於協議書之法律關係，請求上訴人甲○○給付四萬七千七 百十六元及自起訴狀繕本送達被告翌日（八十八年一月七日）起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。上訴人乙○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行 之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原判決本此意旨為上訴人一部勝 訴一部敗訴之判決，於法並無不合，兩造上訴意旨分別指摘判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，均應駁回其上訴。
六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第 七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 廿 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 張 世 展
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 廿八 日~B法院書記官 洪 雅 美