臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三七六號 Ｋ
上訴人即附 乙 ○ ○
帶被上訴人
訴訟代理人 郁 旭 華 律師
王 燕 玲 律師
被上訴人即 甲 ○ ○
附帶上訴人
訴訟代理人 吳 信 賢 律師
複代理 人 蘇 文 奕 律師
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年七月
十四日第一審判決（八十六年度訴字第二一二號）提起上訴，被上訴人並為附帶上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）貳佰伍 拾萬元暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用 均由被上訴人負擔。㈣被上訴人附帶上訴駁回。㈤附帶上訴訴訟費用由被上訴人 負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）本件被上訴人於原審主張「當初被告（即上訴人）拿支票向我調現，因上訴人 無法付款，叫我不要提示，後來就說要把系爭之承租權要轉讓給我，而抵銷一 部分借款，上訴人原來向我借三百五十萬元，承租權轉讓為二百五十萬元」， 及「耕作權之轉讓無效，上訴人自應回復原狀，將借款二百五十萬元償還」云 云；而上訴人亦曾抗辯被上訴人主張之二百五十萬元並非借款，而係背書債務 等語。是本件首應審究者，乃系爭二百五十萬元究係耕地承租權讓渡之價金？ 抑或上訴人向被上訴人所為之借款？還是上訴人曾謂之背書債務？（二）兩造於民國八十四年十一月十四日所為之耕地承租權讓渡證書，其上固記載「 ‧‧情願以新台幣貳佰伍拾萬元正出讓台端前去管理耕作，即日親自將前記金 額如數領收足訖無訛（不另立收據）」等字樣，惟查：所謂「即日親自將前記 金額如數領收足訖無訛（不另立收據）」並非事實，該段文字僅係自另兩紙耕 地承租權讓渡證書抄繕而來，被上訴人應不至否認。況被上訴人前揭主張乃「 耕地承租權之轉讓以抵銷一部分借款」「轉讓無效，應回復原狀返還借款」， 益徵系爭二百五十萬元應非兩造間耕地租賃權讓渡之價金。（三）系爭二百五十萬元既非讓渡之價金，則是否為上訴人向被上訴人所為之借款？ 上訴人否認之。被上訴人固提出原審判決附表所示支票六紙，主張係上訴人持 該六紙支票向其調現云云，惟查：取得票據之原因關係甚多，厥不止消費借貸
一種，更何況該六紙支票均非上訴人簽發，背面亦均無上訴人之背書，被上訴 人又無借款之收據，何得徒憑該六紙支票證明借貸關係？又被上訴人於原審尚 稱上訴人叫伊不要提示支票等語，則何以該六紙支票中至少三紙業經提示？又 被上訴人於八十六年一月間起訴主張回復原狀返還借款，然何以遲不提出借款 之憑證？迄八十六年五月二十八日原審審理時始提出上述六紙支票充當借款憑 證，亦非無疑。至原審判決認「以支票客票借款，借款人不一定要在支票上背 書，上訴人既以二百五十萬元作價將承租權轉讓給被上訴人，其未能舉證推翻 有向被上訴人借款二百五十萬元，自應推定其有向被上訴人借款二百五十萬元 」云云，尚有可議。蓋：
１、票據依背書及交付而轉讓，而收受第三人簽發之支票（俗稱客票），受領人莫 不要求交付者背書，除可多一層對背書人追索之保障外，更可避免收受到來路 不明之支票而纏訟上身。是知以支票客票借款，受領人要求借款人背書乃常態 ；反之，無背書則非常態。更何況被上訴人曾任職金融機關（台南市第十信用 合作社）十數年，焉有不知要求借款人背書之理？再細閱上述六紙支票背面， 其中五紙尚有訴外人「陳麗珠（或麗英）」，一紙則為陳麗珠之夫「楊天寶」 之背書，更可得知被上訴人收受客票借款時，應知要求借款人背書無疑！被上 訴人於原審亦指稱該六紙支票之「麗英」、「陳麗珠」背書均屬上訴人所為。 然上述支票「陳麗珠」背書均非上訴人所為，業經原審勘驗，詎原審竟臆測「 借款人不一定要在支票上背書」云云，難謂無誤。 ２、又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。經查，被上訴人於原審一再主張上訴人向其借款三百五十 一萬元（即前述六紙支票面額合計），系爭二百五十萬元係該借款之一部分， 因耕地承租權讓渡無效，請求上訴人回復原狀返還借款云云，業經上訴人多次 否認借款之事，被上訴人自應就其主張之借貸關係負舉證之責。縱兩造間簽訂 之耕地承租權讓渡契約書載有「即日親自將前記金額（即二百五十萬元）如數 領收足訖無訛」等語，實屬兩造間通謀虛偽之意思表示，應歸無效。從而，原 審推定上訴人有向被上訴人借到二百五十萬元，亦值商榷。 ３、綜上，本件系爭二百五十萬元並非耕地承租權讓渡之價金，亦非借款或背書債 務。
（四）又上訴人於原審固曾稱系爭二百五十萬元是背書債務等語，惟查：⑴就上述六 紙支票而言，上訴人並未背書，俱見前述，且上訴人於原審亦一再否認在該六 紙支票背書；⑵至上訴人何以多次陳述有背書債務？實乃緣於八十三年底或八 十四年初，上訴人堂妹陳麗珠向上訴人借款，因當時上訴人無力資借，遂介紹 陳麗珠向被上訴人借款，因被上訴人當時與陳麗珠不熟，即要求上訴人為陳麗 珠背書，上訴人印象中曾為陳麗珠背書數紙支票共計二百五十萬元交付被上訴 人，此即上訴人曾謂之背書債務。迄八十四年七、八月間陳麗珠生意失敗不見 行蹤，被上訴人即稱要上訴人負責處理，上訴人誤以為係前述背書債務未清償 ，始與被上訴人簽訂耕地承租權讓渡契約。惟迄原審時被上訴人竟提出非由上 訴人背書之六紙支票，反提不出曾由上訴人背書之支票，使上訴人足信當初所 為之背書支票應已兌現，是該背書債務應已消滅。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補聲請向華南商業銀行新營分行、台南區 中小企業銀行佳里分行、明興分行、新營分行、安南分行、台灣銀行新營分行、 台南縣歸仁鄉農會信用部、台南縣下營鄉農會調閱有無背書人為乙○○者之支票 及由何人兌領等項。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢原判決關於 附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈣右廢棄部分，附帶被上訴人應就二百五十萬元再給 付附帶上訴人自八十八年十一月十四日起至清償日止，以年利率百分之五計算之 利息。㈤附帶上訴部分，第一二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。添二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）本件上訴人積欠被上訴人三百五十一萬元之借貸款項，因未能清償，而以所謂 台南縣大內鄉○○○段二八二之十三號土地承租權，作價二百五十萬元，代償 部分欠款，上訴人則迭以僅係背書債務而非借款云云置辯，由是則前揭六紙支 票確係由上訴人乙○○交予被上訴人乙點，無庸置疑。上訴人何以於各該支票 退票後，猶與被上訴人簽立耕地承租權讓渡書？是可說明，上訴人於各該支票 退票未能兌現後，方與被上訴人簽立耕地承租讓渡書，兩造間確有金錢交付收 受之事實，否則上訴人殊無作價二百五十萬元讓與耕地承租權之必要。易言之 ，被上訴人實已由上述舉證證明所主張之兩造間借貸之法律關係，上訴人既抗 辯為票據背書之債務，自應就此負舉證責任。
（二）上訴人固不否認前揭支票其中有「村田」「天寶」字樣為其所書寫，而莊村田 為上訴人之夫，楊天寶為陳麗珠之配偶，但上訴人卻故隱其情於原審否認認識 莊村田、楊天寶其人，可見其不實，其抗辯僅為票據背書之債務云者，應無可 採。至上訴人所舉證人陳仁義、陳信紅、林百旋等之證言，被上訴人否認之。（三）以不能之給付為契約標的，其契約為無效。本件兩造間所成立之讓渡契約，因 耕地承租權依法無從轉讓，亦無從辦理名義變更，故兩造間之契約無效甚明。 從而，依民法第一百一十三條之規定，上訴人自負有回復原狀之責。本件之耕 地承租權讓渡契約既係為清償借款而立，則於讓渡契約無效而須回復原狀時， 即係應清償該筆借款。添
（四）復按因回復原狀而應給付金錢者，應損害發生時起，加給利息。民法第二百一 十三條第二項所定。本件被上訴人並無實際占耕之情，原審認上訴人無從使用 土地之利益與被上訴人得請求之利息扣抵，而駁回被上訴人關於利息部分之請 求，殊屬無據。
（五）上訴人所舉證人陳仁義、陳信紅、林百旋之證言，被上訴人否認之，應不得為 上訴人有利之認定。謹陳述如下：
⒈證人陳仁義為上訴人之弟，證稱「‧‧乙○○有去整理一、兩年（指本件讓渡 之耕地）」云云。但查，上訴人與龍明達之讓渡（受讓）證書訂於八十四年四 月十六日，其與被上訴人之讓渡證書則訂於八十四年十一月十四日，兩造相距 僅半年左右，足見證人陳仁義之證言，偏頗不實。 ⒉證人陳信紅為上訴人之堂弟，其在原審證陳「‧‧‧我共給了陳志強九十五萬 元，陳志強‧‧‧但沒有說明係代替何人索討。」「‧‧‧時間在八十四年十
月、十一月間‧‧‧」云云。查兩造係於八十四年十一月十四日簽訂讓渡證書 ，並無爭議，果證人陳信紅早於前此之八十四年十月間，曾有支付款項予「陳 志強」，則該款項必然與讓渡書所指之款項無關。 ⒊又證人陳信紅本證陳不知陳志強代何人索討，其後又附合陳章和之證詞，謂情 形與陳章和所述相同，其證言偏頗上訴人，但又前後矛盾不一。 ⒋證人陳章和亦為上訴人之堂弟，其所證「陳麗珠向我借票，交給乙○○，乙○ ○在退票後交付給原告‧‧‧」云云，過程與上訴人之抗辯有所出入。又果已 處理票據債務，依理應收回已退票據，其所提出之切結書何以再謂「爾後‧‧ ‧陳麗珠本票之金額應減除一百五十萬元‧‧‧」云云，令人不知所云，且未 知與兩造間之債務糾葛有何關連，應無證據力。 ⒌證人林百旋證謂「我有簽發‧‧‧支票，交給陳麗珠使用，乙○○背書的支票 是陳麗珠開出的，向誰借錢的我不知道‧‧‧」等語。是縱其曾處理票據債務 ，亦與本件之糾葛無關。
（六）復按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第一百十 三條定有明文。本件被上訴人縱曾因上訴人之邀約前往系爭土地觀看，但依上 訴人在貴院之陳述可知，上訴人並非以購買系爭土地之意思前往，嗣後兩造簽 立耕地承租權讓渡契約書後，就系爭土地並無點交，而被上訴人亦無占耕之情 ，被上訴人非習法之人，本不知法律規定及效果如何？而以不能之給付為契約 標的者，其契約為無效，是兩造間契約既有給付不能之情形，自生無效之法律 效果，此不因被上訴人是否曾至現場觀看，是否知其來源如何而有差異，而原 審認上訴人無從使用土地之利益可與被上訴人得請求之利息扣抵，實無所據。三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提土地登記簿謄本影本乙份為證。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十四年間因積欠其對伊之借款二百五十 萬元，乃與伊商議願將其承受自訴外人龍明達之台灣省所有坐落台南縣大內鄉○ ○○段二八二之十三地號土地，其中面積○‧一九四○公頃土地（以下簡稱系爭 土地）之承租權轉讓予伊，以代清償。惟嗣經伊瞭解，上開土地係屬台南縣政府 管理，原由訴外人葉拋向該縣政府承租，葉拋亡故後，其繼承人葉水雲與龍明達 成立承租權讓渡契約，龍明達再轉讓予上訴人。按承租人應自任耕作，並不得將 耕地全部或一部轉租於他人；又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。耕 地三七五減租條例第十六條第一項、民法第二四六條第一項前段定有明文。是則 上述各轉讓契約，包括兩造間之承租權讓渡契約均屬無效。次按無效法律行為之 當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任 ；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第一百十三條 、第二百十三條第二項定有明文。因而主張耕地租賃權讓渡契約無效，上訴人自 負回復原狀之責任，乃求為命上訴人應返還價額二百五十萬元，並自八十四年十 一月十四日起加付法定遲延利息之判決（本件原審僅判命上訴人應給付被上訴人 貳佰伍拾萬元，而駁回被上訴人其餘之請求即利息部分，上訴人就其敗訴部分提 起上訴，被上訴人就其利息敗訴部分，於本審附帶上訴，合先敘明）。二、上訴人則以：伊並未向被上訴人借款二百五十萬元，伊只曾為訴外人林百旋所簽
發之二百五十萬元之支票背書，故伊係因背書所負之背書人責任。有關系爭土地 承租權之讓渡，被上訴人曾至現場看土地，對該土地之來源，知之甚詳，且依承 租權讓渡證書內容文義觀之，只是出讓予被上訴人管理耕作，所出讓者為占有耕 作權，被上訴人已受讓該土地之占有，且已耕作一年有餘，故本件讓渡證書對出 租人台南縣政府雖屬無效，但當事人間有關管理耕作以抵償債務之約定，仍屬有 效。兩造就系爭土地占有耕作權之讓渡，業已交付被上訴人耕作，既有合意，銀 貨兩訖，何容被上訴人事後片面主張無效﹖況讓渡證書第八行以下亦約定：「至 於可以辦理名義變更承租，需要讓渡人印章或印鑑證明書時願意無條件使用」， 可證雙方不敢肯定可以變更承租。再依林百旋之證述，伊確係在林百旋簽發之支 票後背書，縱令伊不認識林百旋，但林百旋之支票係由陳麗珠使用，伊應陳麗珠 之要求，在林百旋之支票後背書，以利陳麗珠向被上訴人借款，則借款債務人為 陳麗珠，伊係為陳麗珠背書，非為林百旋背書，何得指為兩造借款之憑據？又該 六張支票均為陳麗珠向被上訴人借款而交付，與伊無關，伊既非發票人，又非背 書人，亦未自被上訴人取得任何款項。伊一再陳稱未向被上訴人借款，僅為背書 責任，伊應被上訴人要求，將伊向訴外人讓渡占有耕作之系爭土地再讓渡與被上 訴人耕作以為抵償，但約定伊若清償二百五十萬元，被上訴人應將上開土地返還 伊，伊對外有三千多萬元債權，另將支票交由被上訴人去追討，以抵付上開二百 五十萬元之債務，被上訴人已向林百旋追索取得八十萬元，向陳章和追索取得四 十萬元及向陳信紅追索取得九十五萬元，合計已取得二百一十五萬元，故被上訴 人未將已取得款項扣除，仍再請求二百五十萬元，實無理由等語，資為抗辯。三、被上訴人主張上訴人於民國八十四年間因積欠其對伊之借款二百五十萬元，乃與 伊商議願將其承受自訴外人龍明達之系爭土地承租權轉讓予伊，以代清償之事實 ，業據提出八十四年十一月十四日耕地承租權讓渡證書乙紙為證（原審卷八頁） ，上訴人對於該耕地承租權讓渡證書之真正，並不爭執，並據證人陳麗華於原審 證稱兩造耕地承租權讓渡證書係上訴人要伊書寫的等語屬實（原審卷一宗六七頁 ），被上訴人此部分主張，堪信為真實。則本件兩造所爭者，厥為上訴人將其承 受自龍明達之系爭土地耕地承租權轉讓予被上訴人是否有效？以及上訴人是否有 持附表所示之支票向被上訴人借款二百五十萬元，及被上訴人是否已追索並受償 部分借款？等情。經查：
（一）系爭土地耕地承租權，原由已故葉拋向台南縣政府承租取得，其後葉拋過世後 由其繼承人葉水雲於八十一年五月二十六日轉讓予龍明達，龍明達於八十四年 四月十六日轉讓予上訴人，上訴人再於八十四年十一月十四日轉讓予被上訴人 ，有被上訴人提出之耕地承租權讓渡證書影本三份及台南縣政府八十六年三月 十四日八六府地權字第三九八九四號函附葉拋向台南縣政府承租系爭土地耕種 之省有耕地農戶卡影本一件附卷可稽（原審卷一宗六至八頁、四八頁），且為 兩造所不爭，此部分堪信為真。
（二）查兩造所訂立之耕地承租權讓渡書已記載係「耕地承租權讓渡」「日後子孫絕 不敢再爭取任何耕作權利」等語，其顯然更甚於轉租。按承租人應自任耕作， 並不得將耕地全部或一部轉租於他人；承租人違反前項規定時，原訂租約無效 ，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條第一項
、第二項定有明文。又公有耕地承租人死亡，其繼承人應依台灣省耕地租約登 記辦法第四、五條規定申辦承租權繼承，且經出租機關調查現耕繼承人確實現 耕，並無違反耕地三七五減租條例第十六條及公有耕地租賃契約書規定及積欠 租金方得准予續訂租約，而原承租人葉拋之繼承人葉水雲並未依上開規定辦理 承租權繼承而與台南縣政府續訂租約，有台南縣政府八十六年三月十四日八六 府地權字第三九八九四號函暨所附葉拋向台南縣政府承租系爭土地耕種之省有 耕地農戶卡影本附卷可稽（原審卷一宗四七、四八頁）。依前所述，轉租耕地 於他人依耕地三七五減租條例第十六條第二項規定為無效，而轉讓耕地承租權 尤甚於轉租耕地於他人，按民法第七十一前段規定「法律行為，違反強制或禁 止之規定者無效」，耕地三七五減租條例第十六條第一項既禁止耕地轉租，則 甚於耕地轉租之轉讓耕地承租權，自在耕地三七五減租條例立法禁止之目的內 ，其行為依民法第七十一條前段規定應為無效。又依民法第二百四十六條第一 項前段規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，上開讓渡契約依 此規定應屬無效，已甚顯然。
（三）依該讓渡證書內雖載有「至於可以辦理名義變更承租需要讓渡人之印章或印鑑 證明書時，願意無條件提供使用‧‧‧政府政策辦理放領時，如以台端名義承 領者，於繳清地價後，移轉給受讓人，不得要求任何分文或補償」云云，惟前 述法律行為無效乃自始無效，確定無效，且任何人均得主張該法律行為無效， 上訴人謂該無效僅出租人得主張，要不足採。又上開耕地承租權讓渡本屬無效 ，自不因嗣後得辦理承租人名義變更而變為有效，且該承租權既自葉水雲起即 未合法繼承取得承租權，其後之承租權轉讓又皆無效，並無日後承租人名義可 以變更為受讓人或公地放領給受讓人之可能，上訴人謂上開情形對兩造仍有拘 束力，殊有誤會。
（四）上訴人雖抗辯稱伊並未向被上訴人借款二百五十萬元云云，惟按金錢借貸契約 ，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出 之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性 之具備，已盡舉證責任（最高法院著有六十九年度台上字第三五四六號判例） 。查兩造所立之耕地承租權讓渡證書記載「具立承租權讓渡書人‧‧‧因管理 耕作不便，情願以新台幣貳佰伍拾萬元正出讓台端前去管理耕作，即日親自將 前記金額如數領收足訖無訛（不另立收據）」等語，足以表示被上訴人已將金 錢交付上訴人收訖，而成立消費借貸關係甚明。上訴人雖抗辯上開耕地承租權 讓渡證書該段文字僅係自另兩紙耕地承租權讓渡證書抄繕而來云云，惟上訴人 既以二百萬元之代價，自龍明達處受讓該承租關係，而本件讓渡金額為二百五 十萬元，二者金額不同，苟無該二百五十萬元債務之存在，當無仍照前例繕寫 該承租權讓渡證書，並明確記載讓渡金額為二百五十萬元之理。益徵系爭二百 五十萬元確為兩造間耕地租賃權讓渡之價金，上訴人此項抗辯，並不足為其有 利之認定。參以上訴人亦坦認伊為‧‧二百五十萬元之支票背書，伊係因背書 所負之背書人責任等語（原審卷一宗十六頁、二三頁反面、一○五頁），惟背 書人所應負之責任，亦屬債務，則其以背書人之責任，承擔該借款債務，並無 不可。而上訴人既以二百五十萬元作價將承租權轉讓給被上訴人，其未能舉證
推翻有向被上訴人借款二百五十萬元，自應推定其有向被上訴人借貸此筆款項 。上訴人此部分抗辯，殊無可採。
（五）被上訴人另主張本件係上訴人提出如附表所示之六張支票金額合計三百五十一 萬元向其借款二百五十萬元，積欠未還，上訴人乃將其承受自龍明達之系爭耕 地承租權作價二百五十萬元而轉讓由被上訴人承受該耕地承租權，業據被上訴 人提出附表所示之支票六張為證（原審卷一宗八六、八七、一○六頁、二宗一 ○一頁），為上訴人所不爭（原審卷一宗八六頁）。上訴人嗣雖否認有在被上 訴人提出之六張支票背書，並稱陳麗英是陳麗珠之偏名，又稱其不認識楊天寶 ，並謂系爭支票背面之「村田」是其寫的，註明以便記得該號支票是何人拿給 她的云云（原審卷二宗四九頁）。惟上開六紙支票，其中支票號碼ＡＨ000 0000號（原判決誤載為ＡＪ0000000號）、ＶＢ0000000號 、ＡＪ0000000號等三張支票背面之背書人填寫「陳麗珠」，支票號碼 ＡＪ0000000號支票背面之背書人填寫「麗英」，支票號碼ＡＨ000 0000號支票背面之背書人填寫「村田、麗英」，另張支票號碼ＧＦ000 0000號支票背面之背書人填寫「楊天寶」，有該支票背面記載可參，而上 訴人已承認村田即是莊村田（原審卷二宗四九頁），而莊村田是上訴人之配偶 ，已據上訴人陳明在卷（原審卷二宗六四頁），楊天寶是陳麗珠之配偶，有戶 籍謄本一份附卷可稽（原審卷二宗七六頁），而陳麗珠是上訴人之堂妹，已據 上訴人陳述在卷（原審卷一宗一○五頁），其間之關係密切，上訴人謂其不認 識楊天寶顯然不實，所為辯解即無可採。且縱上訴人未在支票背書（況上訴人 亦已自認前述支票背面村田為伊所寫），亦不能證明該支票非上訴人所交付， 難為其有利之認定。
（六）至於上訴人另主張有關伊另外背書之二百五十萬元支票，經被上訴人向發票人 林百旋追索八十萬元，上訴人交付陳章和及陳信紅之支票與被上訴人，被上訴 人據以討債，分別取得四十萬元及九十五萬元，被上訴人總計已取得二百十五 萬元應扣除云云。並舉證人陳章和、陳信紅、林百旋之證言為證據方法。惟上 訴人上開主張，已為被上訴人否認，又證人陳信紅為上訴人之堂弟，其在原審 初證稱「‧‧我共給了陳志強九十五萬元，陳志強‧‧沒有說明係代替何人索 討。」嗣後又改稱「與陳章和所說情況相同」「（簽發支票轉讓之情形）是陳 志強說的」（原審卷一宗二九頁正、反面），該證人原先證稱不知陳志強代何 人索討，其後又附合陳章和之證詞，謂情形與陳章和所述相同，又謂係陳章和 所說，其證言前後不一，難以憑採。又該證人所證「（付款）時間在八十四年 十月、十一月間。」然兩造係於八十四年十一月十四日簽訂讓渡證書，並無爭 議，果證人陳信紅早於前此之八十四年十月間，已支付款項予「陳志強」之事 為真，上訴人於立該讓渡證書時焉有不予扣除之理，則該款項顯與讓渡書所示 之金額無關。而證人陳章和亦為上訴人之堂弟，初雖證稱「我支票借給陳麗珠 使用，他使用後退票，執票人來向我要的，我是拿給陳志強，先拿了三十五萬 元支票債務，另再交付五萬元。」嗣又改稱「陳麗珠向我借票，交給乙○○， 乙○○在退票後交付給被上訴人。」前後所述，亦有不符，其既將支票交給陳 麗珠，何以知悉嗣後支票使用情形，又依其所證「原告即被上訴人找陳志強索
取票款」「陳志強要向我索取票款時說的。」（同上頁），惟該證人提出陳志 強所出具之收據（原審卷一宗三十頁），並未記載受何人之託向其索款，亦未 記載係兩造間之債務關係，苟係被上訴人要陳志強前往索取票款，何以該收據 未為此項記載，所證與常情不符。又證人林百旋證謂「我有簽發‧‧支票，交 給朋友陳麗珠使用，乙○○背書之支票是陳麗珠開出的，向誰借錢的我不知道 。」且證人陳章和、陳信紅、林百旋均未能證明係被上訴人向其等索取上開金 額，自不得憑其等片面臆測之詞而認被上訴人已取得二百十五萬元款項，證人 所證均難為上訴人有利之認定。另據上訴人主張伊為陳麗珠（交付之支票）背 書二百五十萬元，故支票有伊名字云云，然經其聲請向華南商業銀行新營分行 、台南區中小企業銀行佳里分行、明興分行、新營分行、安南分行、台灣銀行 新營分行、台南縣歸仁鄉農會信用部、台南縣下營鄉農會函查八十三、四年間 有無背書人為「乙○○」者之支票，及由何人兌領等項，除台南區中小企業銀 行安南分行及台南縣下營鄉農會因無確定支票號碼，無法查詢外，其餘均無背 書人為乙○○者之支票，有各該銀行、農會函件附本審卷可稽，尚不能證明上 訴人有清償系爭借款之事實。從而上訴人主張應扣除二百十五萬元，自無從准 許。
（七）被上訴人主張依民法第二百十三條第二項規定上訴人應給付被上訴人以二百五 十萬元計算自八十四年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五之利 息云云，惟為上訴人所不同意，並主張抗辯稱有關系爭土地承租權之讓渡，被 上訴人曾至現場看土地，訂定契約後，伊就已讓渡給被上訴人，則被上訴人已 受讓該土地之占有，且已耕作一年有餘等語，雖為被上訴人所否認，然查前述 兩造訂立之耕地承租權讓渡證書已載稱「具立承租權讓渡書人‧‧曾向台南縣 政府承租‧‧土地，因管理耕作不便情願以新台幣貳佰伍拾萬元出讓台端前去 管理耕作，即日親自將前記金額如數領收足訖無訛，日後子孫絕不敢再爭取任 何耕作權利，自此一讓千休‧‧」等語，上訴人既已讓渡該承租權，又表示日 後子孫不敢再爭取任何耕作權利，兩造顯已合意上訴人於訂約後即放棄該土地 之占有權利，任由被上訴人管理耕作之意思存在，此與證人陳仁義於原審所證 ：「（問：乙○○將系爭耕作權讓與原告，是在何時將土地點交予原告占有？ 答稱）八十四年間。」等語（原審卷二八頁反面），尚屬相符，被上訴人辯謂 上訴人並未交付占有，無可憑採。又上訴人主張被上訴人取得系爭土地之耕作 權，其就該土地之利用取得利益應予扣除云云。按被上訴人因上開耕地三七五 減租條例之禁止規定，並未取得系爭土地之耕作權，其取得者，僅得占用該土 地之事實行為，而上訴人並未能舉證被上訴人受讓該耕地承租權後受有多少利 益，以資扣減，本院衡量兩造自八十四年十一月十四日簽訂耕地承租權讓渡書 後，被上訴人即無從使用該二百五十萬元，而上訴人則無法使用該土地，為公 平計，自應將該二百五十萬元之利息與上訴人無法使用該土地之利益相抵，被 上訴人主張上訴人應給付利息，自屬無從准許。五、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或 損害賠償責任，民法第一百十三條定有明文。又耕地三七五減租條例第十六條第 一項、第二項既明文規定禁止轉租，並規定違法轉租無效，兩造縱非明知亦係可
得而知（即應知而過失不知），竟仍然訂定尤甚於轉租之耕地承租權讓渡契約， 雙方自應負回復原狀之義務。是被上訴人請求上訴人返還二百五十萬元為有理由 ，應予准許。惟被上訴人請求給付以二百五十萬元計算自八十四年十一月十四日 起至清償日止，按週年利率百分之五之利息云云，已因與上訴人無法使用該土地 之利益扣抵而不存在，此部分之請求，即非有據，不予准許。是則原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准 、免假執行之宣告；原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，經核均無違誤。上訴人上訴意旨，被上訴人附帶上訴意旨，仍 執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均為無理由。又兩造其餘之攻擊防禦方 法，與本件判決結果已不生影響，爰不另析論之，併予敘明。九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 丁 振 昌
~B3 法官 高 明 發
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日~B法院書記官 陳 昆 陽
附表：
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│編號│ 支 票 號 碼 │金額（新台幣）│發票日│發票人│ 帳 號 │
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│ 一 │ＡＪ0000000│三百五十一萬元│⒏⒚│陳麗珠│三六八二－四 │
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│ 二 │ＡＪ0000000│四十七萬元 │⒏│陳麗珠│三六八二－四 │
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│ 三 │ＡＨ0000000│八十萬元 │⒎│黃成湯│三四八二－三 │
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│ 四 │ＡＨ0000000│五十三萬元 │⒏⒐│黃成湯│三四八二－三 │
├──┼─────────┼───────┼───┼───┼───────┤
│ 五 │ＶＢ0000000│四十三萬元 │⒏⒙│林百旋│二三四七－三 │
├──┼─────────┼───────┼───┼───┼───────┤
│ 六 │ＧＦ0000000│五十二萬元 │⒏│黃炳辰│○二一六七－二│
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│合計│ │三百五十一萬元│ │ │ │
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