臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上更㈠字第一一七號 Ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○
被 上訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師
右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十
七年五月四日八十七年訴字第一一九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判廢棄。
（二）被上訴人應將坐落台南縣六甲鄉○○○段一六一之九號土地（下稱系爭土地） ，地目田、面積一點零貳肆貳公頃全部還與上訴人。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）被上訴人稱因上訴人經營之良維營造公司需要有資產，故將系爭土地信託登記 為上訴人所有，並非事實。因系爭土地係於六十七年間購買，而良維營造公司 於七十年間始申請准許設立，有經濟部公司執照，台南縣政府營利事業登記證 可證，二者相隔三年，並無關聯。況依營造法規之規定，地目「田」之農地， 亦不能作為營造公司之資產。證人即兩造之兄弟顏玉山證稱因良維公司要辦理 升等必須要有不動產云云，係附合被上訴人陳述之偽證。事實上亦為兩造兄弟 之另一證人顏清鴻已證稱系爭土地並非被上訴人出資購買。被上訴人另稱曾匯 款予上訴人，亦非事實。
（二）系爭土地係兩造之先父購買後贈與予上訴人，故登記為上訴人名義。因兄弟未 分家之前所有土地之權狀均由被上訴人及顏玉山二人共同保管，故土地所有權 狀在被上訴人手中。但不動產物權係採登記主義，系爭土地既登記為上訴人名 義，上訴人自得自由使用收益及處分，並排除他人之干涉。被上訴人並無法舉 證證明系爭土地僅係信託登記在上訴人名下，上訴人依無權占有之法律關係自 可請求返還。
（三）兩造之兄弟於八十一年間分家時，何筆土地分屬何人所有，均分別記登完畢。 六十七年間購買系爭土地之同期間，兩造之父親所買而贈與，登記為其他兄弟 所有之土地亦有多筆。系爭土地於被上訴人占有期間上訴人曾多次要求返還， 被上訴人均不予置理，被上訴人所稱上訴人於二十多年間均未曾向其要求返還 ，與實情不符。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示
二、陳述：
（一）本件系爭土地，係由被上訴人以私有收入購買，因上訴人當時學土木，要經營 營造廠，須有相當之資產，始以上訴人之名義登記，故土地所有權狀仍由被上 訴人持有，土地亦為被上訴人使用收益。上開事實有證人顏復到、顏玉山之證 言，以及卷附之土地所有權狀一紙、水利會費繳款證明十一紙等證物可憑。則 被上訴人購買系爭土地時囑託代書顏復到將土地信託登記予上訴人名義，因並 無詐害第三人，或以為規避法律強制規定，故並無脫法之不正當性，信託並非 無效，即被上訴人並非無權占有系爭土地。本件之信託，係民間所謂信託，係 一方信用他方，將不動產暫登記為他方所有之「信託」，此與信託法所謂以將 財產全權交給他人經營之「信託不同」。（二）按一般民間習俗，兄弟同財共居未分家時，兄弟之一所購置者，在分家時均看 成是家產。系爭土地，係被上訴人在未分家前以私有之金錢所購入，惟當時未 分家未分產，故習慣上仍看成是家產，除知詳情之長兄顏玉山知道系爭土地是 被上訴人以私有財產購入外，不知詳情之兄弟如顏清輝、顏清鴻等，也一直誤 以為系爭土地是公產所購入。民國八十年十一月間兄弟間要分家，依例將其視 為家產，提出來分配，惟本件系爭土地雖係被上訴人所購，理應分歸被上訴人 ，因此長兄顏玉山乃要求顏清輝、顏清鴻二人立聲明書，聲明該土地係歸被上 訴人所有，此即上訴人於八十九年一月三日庭提之八十年十一月二十日聲明書 中將系爭之一六一之九號土地列入分配，並聲明分配給被上訴人之原因。（三）民國六十七年間兄弟未分家時，當年以共同財產購入之土地共十二筆分別登記 予顏清輝、顏清鴻、顏玉山、顏郭金快之名義，系爭土地則於同年十月十三日 以被上訴人之私房錢購入，登記於上訴人甲○○名義。因被上訴人以農耕隊之 積蓄購買系爭土地，指定要暫登記為上訴人名義，為要使此筆土地與兄弟間共 同財產所購買之土地有所區分，被上訴人乃提前請代書顏復到辦理系爭土地之 移轉登記，因此，系爭土地之買賣移轉契約書（公契）之訂約日期為六十七年 十月十三日，而共同財產購買之土地部分則自六十七年十月十四日以後才陸續 訂約辦理。上開事實，有已呈之買賣所有權移轉契約書及證人顏復到之證言可 稽。則系爭土地確為被上訴人出資購買，並非兄弟之公產所購買，更非如上訴 人所言係家父贈與伊。假設係以兄弟之公產所購入，被上訴人應也有一份，被 上訴人自非無權占有。
（四）因家族極力要培養上訴人從事營造業，除了斥資讓上訴人學習土木工程外，更 出資投資營造廠，讓上訴人擔任負責人從事營造工作，除了兄弟以共同財產栽 培上訴人並投資營造廠外，亦經常匯大筆金錢給上訴人，經查，目前被上訴人 仍保留匯款單據，即有新台幣四百三十六萬元，因事隔久遠，大部分匯款單已 遺失，故事實上由兄弟之共同財產撥現金給上訴人之數額不止四百三十六萬兀 元。則上訴人已從家族中取得龐大財產，其並非未分得財產。因上訴人不從事 農耕，又已取得龐大之現金，故以兄弟共同財產購買之農地不必再分給上訴人 。
（五）又父親顏冬海在民國六十七年時並無能力賺錢購買土地，家中理財全由長兄顏 玉山主持，故上訴人所稱系爭土地係家父購買登記給伊之主張，與事實不符，
顯無理由。
（六）查被上訴人於民國六十七年間購買系爭土地時雖還未設公司經營營造廠，惟上 訴人確實已向他人借牌在從事營造工作為上訴人所自承，然因借牌經營所得之 利潤較低，故當時兄弟間已有籌設營造公司，並讓上訴人擔任負責人之計畫。 被上訴人一方面為要增加上訴人之資產，使上訴人在業界能被看得起，另一方 面要使該籌設之營造公司能順利籌設，因此系爭土地才會暫以上訴人名義登記 。則系爭土地信託上訴人名義登記，並非無正當理由。（七）上訴人所舉證人顏清輝、顏清鴻二人在民國六十七年購買系爭土地時，其對家 中之財產如何運用，渾然不知，此為該二人所自承，而證人顏玉山在當時掌理 家中財務一事為兩造不爭執，且證人顏清輝、顏清鴻二人亦為相同證述，故系 爭土地是用共同財產所購買，抑或用被上訴人自己一人之財產所購買，應以顏 玉山之供述最為正確，顏清輝、顏清鴻二人之陳述則難期正確。查證人顏玉山 已明白證述系爭土地是被上訴人私房錢所購買，非兄弟共同財產所購買，則系 爭土地確為被上訴人出資購買乙節，應可堪認定。假設該證人二人之證言屬實 ，被上訴人也是出資購買系爭土地之人，對土地並非無權占有。 理 由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落台南縣六甲鄉○○○段一六一之九號之土地係兩造 之父顏冬海於六十七年間出資購買贈與上訴人，並登記為上訴人所有，顏冬海購 買該土地後，即將之開挖成漁塭養殖，且委任被上訴人管理養殖魚類，嗣顏冬海 於七十五年間死亡，被上訴人與顏冬海間之委任管理關係即因而消滅，已屬無權 占有，上訴人依無權占有之法律關係，自可請求，被上訴人將該土地返還上訴人 等語。
二、被上訴人則以：該土地係被上訴人出資向訴外人顏李美惠所購買，並非其父顏冬 海出資購買的，當時兩造及其他兄弟欲共同經營良維營造工程有限公司，以上訴 人為公司負責人，公司負責人需要有相當財產，故被上訴人乃將該土地信託登記 為上訴人名義而已，土地既係被上訴人所購買，且一直由被上訴人使用並保管執 有土地所有權狀，自非無權占有等語資為抗辯。三、查被上訴人主張系爭土地係伊以農耕隊工作收入買入，因兄弟六人要經營營造廠 ，要以上訴人為負責人，故將系爭土地信託登記為上訴人名義等語，證人顏復到 、顏玉山亦附合其說，惟查營造業管理規則第七條規定申請登記為丙種營造業者 須有四十萬元以上之資本額，然依營造業申請登記須知第七點修正條文規定：供 為營造業資本之不動產為土地者，如係坐落於都市計畫範圍內者，其使用地別為 非都市土地使用管制規定之農牧用地、養殖用地不予採用．（見原審卷第一一○ 頁）而系爭土地地目為田，使用分區為農牧用地，自不得供作營造業資本之不動 產，且依營造業管理規則第七條規定，係指營造業公司本身須有一定之資本，而 非其負責人須有相當財產，矧上訴人兄弟經營之良維營造工程有限公司之前身聯 強營造公司係於七十年六月十九日完成設立登記，當時股東為陳智美等五人，至 同年七月一日始申請改名為良維營造工程有限公司並將出資轉讓予上訴人及顏清 鴻等人（見本院卷第一宗七十九頁），故上訴人七十年七月一日受讓良維公司時 ，良維公司早已設立完成，無須受公司須有一定資產之限制，且依土地登記簿謄
本所載，系爭土地係於六十七年十月十三日為買賣之原因發生日期，早在良維公 司前身成立前三年，公司當時既未成立，被上訴人又何能預知而將系爭土地信託 登記予上訴人？故被上訴人抗辯系爭土地係伊因籌設營造廠而信託登記予上訴人 之詞，洵不可採。
四、上訴人原狀稱系爭土地係兩造之父顏冬海向地主顏李美惠購買，信託登記為上訴 人名義，至顏冬海去世後，所遺留之不動產，兄弟大家公同共有，平均分配，但 於遺產分割之際，兄弟均以名下財產各自所有為分配原則等語（見本院卷第一宗 二七頁），其後又稱：系爭土地係其先父生前買受後所贈與云云，前後所稱兩歧 。卷查兩造之父顏冬海曾於六十七年十月至十二月間購入十三筆土地，分別以長 子顏玉山，次子乙○○之妻顏郭金快、三子顏清輝、四子顏清鴻及上訴人之名義 登記等情，有被上訴人提出之土地附表及買賣所有權移轉契約書等附在本院卷第 二宗第七三－八二頁可稽，核與上訴人主張顏冬海自六十七年六月起之同一時期 買受十八筆土地之附表（見原審卷第五十六頁）相符，查系爭土地登記原因發生 日期與其他各筆土地時間緊接，且其收件號數為六十七年十一月十一日南麻字第 一五四○八號，與登記予顏清輝之六甲鄉○○○段一六一－一一號土地收件號六 十七年十一月十一日南麻字第一五四○六號，登記予顏清鴻之同前段一六一－七 號土地收件號六十七年十一月十一日南麻字第一五四○七號，登記予顏玉山之下 營鄉○○○段七二九號土地收件號六十七年十一月十一日南麻字第一五四一一號 ，登記予顏玉山之麻豆寮段七三一、七三○號土地收件號六十七年十一月十一日 南字第一五四一○號，登記予顏玉山之下營鄉○○○段七三二、七三三號土地收 件號六十七年十一月十一日南麻字第一五四一二號（見本院卷第七四－八二頁） 均屬連號，應係同屬顏冬海所買而同時交由同一代書辦理登記，上訴人主張系爭 土地為顏冬海所買，應堪採信，被上訴人抗辯稱系爭土地為其所買，與其他土地 為顏冬海所買者不同等語，證人周文典、顏文亭證稱係被上訴人出資所買等語， 均與事實不符，應非可採。
五、查證人即兩造之兄弟顏清輝稱： 系爭土地是六兄弟共同賺錢買的，不知道父親 有買地登記我名下，」「（問：被上訴人乙○○負責魚塭，是否由父親作主決定 ？）答：父親作主分配我作農，乙○○管理魚塭，顏玉山負責飼料，祖產賺回來 的錢由顏玉山、乙○○作主， 其他人工作。」（見本院卷第一二三－一二五頁 ）,故系爭土地及其他十三筆土地購買之時係兩造之父顏冬海生前與六兄弟同居 共財之際，顏冬海買受後，雖由顏冬海分配六兄弟管理收益，惟實際上仍由顏冬 海掌管，初無贈與予上訴人或其他子女單獨所有之意思，否則如上訴人之先父有 贈與之意思，以顏冬海業經於七十五年間死亡，被上訴人迄仍管理使用系爭土地 ，上訴人又何以遲至八十七年間始起訴請求返還？而系爭土地果係上訴人受贈自 其先父，土地所有權狀又何以迄仍由被上訴人保管？故上訴人之先父以上訴人名 義登記究其實，應僅借名登記而已，顏冬海去世後所留遺產尚未分割，為上訴人 所自認，並為被上訴人所不爭，顏玉山及被上訴人雖曾欲就其中林鳳營段一六一 －七號及六甲鄉、新營市、下營鄉等土地定其歸屬，而出立聲明書及切結書，惟 並未經兄弟全體簽名（見本院卷第八七、九五頁），足見兩造兄弟間對同財共居 時財產之歸屬尚有爭議，是顏冬海之遺產尚未分割，應堪認定。
六、按所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與 受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，倘信託人僅將其財 產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自 行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，應難認其合法性，系爭土地既 係顏冬海借用上訴人之名義登記，屬消極信託，依法應為無效，上訴人即未能取 得所有權，系爭土地應屬顏冬海之遺產，而遺產尚未分割，仍屬兩造與其他繼承 人公同共有；從而上訴人本於無權占有之法律關係，請求排除侵害，即屬無據， 原審予以駁回，雖非以此為理由，惟結論尚無二致，仍應予以維持，上訴意旨， 指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結：上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
~B1審判長法官 黃 崑 宗
~B2 法官 袁 靜 文
~B3 法官 楊 子 莊
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日~B法院書記官 周 美 莉
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