臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上字第一七七號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 黃 木 春 律師
複代 理人 蕭 世 芳 律師
被上 訴人 萬泰商業銀行股份有限公司 設台北市○○路○段七十號
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 楊 漢 東 律師
複代理人 杜 婉 寧 律師
陳 培 芬 律師
黃 紹 文 律師
被上訴人 泰鋁工業股份有限公司 設嘉義縣民雄鄉○○村○○路二十號
法定代理人 戊 ○ ○
被上訴人 錦輪工業股份有限公司 設嘉義縣民雄鄉○○村○○街六號
法定代理人 丁 ○ ○ 住台北縣新莊市○○路八十一巷四號
被上訴人 福興印鐵製罐股份有限公司 設嘉義市○○里○○路二八之一號
法定代理人 乙 ○ ○
右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十七
年二月十七日第一審判決（八十六年訴字第四三六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣嘉義地方法院八十四年度執字第一○五四號債權人即被上訴人萬泰商業銀 行股份有限公司對債務人即被上訴人泰鋁工業股份有限公司拍賣抵押物強制執 行事件，就拍賣公告附表內建物編號五（建號二一一棟次六）鐵架鐵皮廠房賣 得價金新台幣伍佰貳拾陸萬參仟元應交付與被上訴人錦輪工業股份有限公司， 並由上訴人代位受領。另准上訴人就承攬前開建物之報酬新台幣伍佰貳拾伍萬 零肆佰伍拾捌元之票款債權及利息，對前項賣得價金實行法定抵押權優先受清 償（先位之請求聲明）。
（三）臺灣嘉義地方法院八十四年度執字第一○五四號拍賣抵押物強制執行事件，拍 賣公告附表內建物編號五（建號二一一棟次六）鐵架鐵皮廠房為被上訴人錦輪 工業股份有限公司所有，債務人即被上訴人泰鋁工業股份有限公司與拍定人即 被上訴人福興印鐵製罐股份有限公司間就上開建物之買賣關係不存在。另准上 訴人對被上訴人錦輪工業股份有限公司就前開建物有新台幣伍佰貳拾伍萬零肆 佰伍拾捌元法定抵押權（備位之請求聲明）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）系爭坐落嘉義縣民雄鄉○○段第五一五號土地上建物即門牌號碼為嘉義縣民雄
鄉○○村○○街二○號內本國式鐵架鐵皮廠房（民事執行拍賣公告棟次六）， 係被上訴人錦輪工業股份有限公司（以下簡稱錦輪公司）委由上訴人承攬建造 者，於建造完成後交與錦輪公司，由該公司先後簽發以交通銀行嘉義分行為付 款人，金額共新台幣（下同）五百二十五萬零四百五十八元之支票七張，交付 予上訴人按期領款以付承攬之報酬。詎到期全遭退票，錦輪公司負責人也不知 去向。上訴人即於民國（下同）八十四年六月七日向原審法院聲請假扣押，經 該院以八十四年度全字第三二五號假扣押裁定准供擔保實施假扣押。嗣上訴人 提供擔保後，由原審法院以八十四年度執全字第二四一號，於同年六月二十六 日對錦輪公司執行假扣押，而查封該鐵皮鐵架廠房。同時上訴人又向原審法院 對定作人即被上訴人錦輪公司聲請核發支付命令，但因無法送達而失效。上訴 人祇得再起訴請求，而經原審法院以八十四年度嘉簡字第五二二號判決勝訴確 定，有該判決及確定證明書可證。
（二）惟原審法院另件八十四年度執字第一○五四號債權人即被上訴人萬泰商業銀行 股份有限公司（以下簡稱萬泰銀行）對債務人即被上訴人泰鋁工業股份有限公 司（以下簡稱泰鋁公司）拍賣抵押物強制執行事件，竟無視上訴人已對定作人 即被上訴人錦輪公司實施假扣押該鐵架鐵皮廠房在先，且債務人又非同一人， 卻誤對被上訴人錦輪公司之假扣押案卷調卷執行拍賣，而賣得價金五百二十六 萬三千元。然該廠房並非被上訴人泰鋁公司之財產，而是被上訴人錦輪公司所 定作建造之財產，原法院以對被上訴人泰鋁公司拍賣抵押物之執行名義，對之 強制執行顯有錯誤。因上訴人對該財產有法定抵押權，乃於八十四年九月二十 三日向原審法院聲明異議，惟法官卻諭知上訴人應訴訟解決。按上訴人係對不 同債務人實施假扣押在先，而法院卻調卷拍賣，已有錯誤，卻要上訴人起訴解 決。且上訴人經營小鐵工廠，被倒債後，已無力再負擔訴訟費用，因此一直拖 延。現該建物已被拍賣，惟尚未分配，該部分之價金現尚保留，因此依據強制 執行法第十五條代位被上訴人錦輪公司提起異議之訴。（三）因前揭強制執行程序已對該建物完成拍賣，但賣得價金尚未分配，參照司法院 院字二七七六號之解釋及最高法院七十五年度台上字第五四二號判決要旨：「 因強制執行之債權尚未得滿足，強制執行程序尚未終止，第三人仍得提起異議 之訴。但已終結之拍賣程序，不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷，故 該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序」，因此上訴人據此 為先位之聲明。又因恐法院認系爭建築物並非該強制執行事件債務人之財產， 雖已拍賣，然拍賣無效。亦即該拍賣之強制執行程序均無效，因而認定先位聲 明無理由。則上訴人依司法院院字第五七八號、院字第一三七○號、院字第一 六七○號等解釋及最高法院三十二年上字第二九四一號、六十二年台再字第一 ○○號等判例要旨，另為預備之聲明，請求確認該建物仍屬被上訴人錦輪公司 所有，債務人與拍定人間之買賣關係不存在，上訴人之承攬報酬對該建物依民 法第五百十三條規定有法定抵押權。
（四）上訴人於承攬建造該系爭廠房後，被上訴人錦輪公司付款之支票均退票，且上 訴人尋找被上訴人錦輪公司之負責人無結果後，即於八十四年六月間聲請裁定 並提供擔保後，於同年六月二十六日對該廠房執行假扣押查封，並陳明該廠房
為上訴人所承建，已如前述，依法自有法定抵押權；且該假扣押至今仍有效， 足證該廠房確係上訴人所建，否則上訴人豈知該廠房為被上訴人錦輪公司所定 作。另證人賴嘉源於原審作證時，法院問：「鐵皮屋何人叫你蓋的？」，答： 「丙○○，從頭到尾共三十幾天完工，時間上忘了」；問：「向何人領錢？」 ，答：「丙○○」；問：「材料何人提供？」，答：「我們提供，是錦輪公司 叫我們做」；法院再問：「是何人叫你們蓋？」，答：「是錦輪公司叫我們做 」；問：「在何處搭鐵皮？」，答：「民雄工業區，二間公司都是錦輪公司」 。顯證該廠房確係上訴人向被上訴人錦輪公司承攬建造。又證人陳滿作證時， 法官問：「何時受雇於丙○○？」，答：「約三年前九月」；問：「鐵皮屋何 人叫你們搭的？」，答：「老板丙○○」；問：「有否幫泰鋁公司搭？」，答 ：「沒有，都是錦輪公司」；問：「是否知道錦輪公司老板？」，答：「一位 年紀老老的，姓鄭的」。由上之答訊過程，亦足見法院已盡查證能事，證人所 答也明確，並無瑕疵，足可採信。再者，證人劉芳彰作證時，法院問：「有否 在民雄工業區錦輪公司搭鐵皮屋？」，答：「姓鄭的歐里桑及其兒子，約二年 多了」；問：「何人叫你做的？」，答：「丙○○，是三正鐵工廠叫我們做的 」；問：「共價金多少？」，答：「是鄭先生叫的，我的工資未領，因三正未 向錦輪公司領錢，所以丙○○未發工資」。該證人之供述也明確證明該廠房確 係上訴人向被上訴人錦輪公司所承攬建造，惟報酬尚未領到。（五）原判決雖對前開明確之證言不予採信，而謂：「證人認為二間公司均為錦輪公 司，而泰鋁公司之大門並無任何公司之招牌，有卷附之照片可參，堪認被上訴 人抗辯證人賴嘉源係將泰鋁公司與錦輪公司混為一談，而認為建造於泰鋁公司 內之系爭廠房為錦輪公司所有為可採，且證人賴嘉源與陳滿現均為上訴人之受 僱人，其等陳述先後不一，自難憑其等證詞而認上訴人之主張為可採」等語。 惟查該理由顯與前開證人之供述不符，因所謂：「二間公司都是錦輪公司」， 係因證人即到場建鐵皮屋之工人，只知是為錦輪公司蓋廠房，不知尚有其他公 司，不可能混為一談；因此才回答二間公司都是錦輪公司。為明證人供述之真 意，敬請播放當日錄音核對證人供述之內容，或再訊問該證人。另證人供述前 後亦一致，並供述該鐵皮廠房係丙○○雇工建造，該部分已極為明確，原判決 何以全不採信，也未說明不可採之理由。
（六）在台灣嘉義地方法院八十四年度執字第一○五四號強制執行世事件中，於八十 四年十一月十日被上訴人萬泰銀行代理人及抵押權人交通銀行代理人共同導引 法官到現場，交通銀行代理人表示：棟次六（即為系爭廠房）機械為錦輪的， 棟次六廠房內零件及所有物品均為錦輪的等語，而被上訴人萬泰銀行之代理人 並無異議，有該強制執行卷筆錄可查。足證債權人及抵押權人均知棟次六廠房 係錦輪公司所使用之廠房，並無爭議。嗣原審法院命呈報機械為何人所有？被 上訴人泰鋁公司即於八十四年十一月八日具狀說明「機器所有權」之隸屬關係 。其中劃黑線部分廠房區（即棟次六）所放置之機器，及自動剪床，均為錦輪 公司機器。有前開強制執行卷可查。由此亦足證上訴人所建造之棟次六廠房是 交由錦輪公司在使用。又前開民事強制執行卷內附有被上訴人泰鋁公司受任人 魯寶文律師發出之「請各債權人登記債權通知函」，該函說明二略稱：「自民
國八十一年四月間開始經營錦輪公司，以生產鋁胚為主，利潤固定而良好，因 訂單逐漸增加，廠地不夠用，乃於八十三年六月間向泰鋁公司購買廠房土地， 但因廠房未達土地面積百分之二十以上，依法令土地不能單獨過戶，才以向泰 鋁公司購買全部股權之方式，達到連同廠房土地過戶之目的。雖泰鋁公司之股 權及董事長名義過戶給戊○○，但業務仍然由原任謝董事長直接監管」等語。 由此更足證係因丁○○（錦輪公司董事長）、戊○○父子所經營之錦輪公司廠 房不夠用，向泰鋁公司購買土地要建錦輪公司之廠房，應無疑義。且對照前述 該廠房建後也交由錦輪公司在使用，益足證明錦輪公司為定作人。（七）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第四百九十條訂有明文。因此承攬契約之定作人依法律 規定負給付報酬之義務，付報酬者應為承攬契約之定作人，此為法律所明定。 且承攬人也只能向定作人收取報酬。本件上訴人承攬建造該廠房，向定作人錦 輪公司收取報酬，由錦輪公司簽發七張支票抵付報酬，交由上訴人收受，金額 共五百二十五萬零四百五十八元，但到期均遭退票，有該七張支票及退票理由 單可證；則上訴人為承攬人，被上訴人錦輪公司為定作人至為明確。雖土地及 地上一部分廠房為泰鋁公司所有，泰鋁公司也設於此。惟此係因被上訴人錦輪 公司為買土地擴建廠房，而於八十三年六月間將被上訴人泰鋁公司之土地、廠 房及全部公司股權一併買受所致。被上訴人泰鋁公司所有之廠房均經辦理所有 權登記，並設定抵押權。僅上訴人所承攬之系爭廠房未經辦理所有權登記，由 此也可佐證該廠房非被上訴人泰鋁公司所有，而係錦輪公司所建。至於土地雖 為被上訴人泰鋁公司所有，但土地與房屋為分別之不動產，定作人即為原始建 造人，亦即為所有人。而不動產依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民 法第七百五十八條訂有明文。在定作人將房屋辦妥所有權移轉登記給被上訴人 泰鋁公司或其他人之前，所有權人仍屬定作人。（八）被上訴人萬泰銀行雖抗辯稱：系爭鐵架鐵皮廠房於八十四年四月二十六日即由 泰鋁公司之債權人國際票券公司執行假扣押查封在案，且八十六年六月二十六 日之前，被上訴人即以八十四年執字第一○五四號聲請強制執行拍賣抵押物。 上訴人所為假扣押查封根本自自始無效等語。但查前開主張確不實在，因系爭 廠房於八十四年六月二十六日上訴人執行假扣押查封前，無其他債權人查封。 因該廠房未經所有權登記，因此尚需另定期日測量，於同年九月八日測量時， 地政人員才告知同院八十四年執字第一○五四號拍賣抵押物事件已測量。但查 封之效力自同年六月二十六日張貼查封公告時即生效力。其他被上訴人泰鋁公 司之債權人所假扣押查封標的物，係土地及其他已設定抵押權之廠房；即被上 訴人萬泰銀行之強制執行係拍賣抵押物，均未將系爭鐵架鐵皮廠房查封在內。 直到八十四年六月二十日法院履勘現場時才發現有系爭增建廠房，因此命地政 人員測量，惟並未查封；嗣迄八十四年七月三十一日才追加查封，此有台灣嘉 義地方法院八十四年度執字第一○五四號拍賣抵押物案卷可查。由此明顯足以 證明於八十四年六月二十六日由上訴人假扣押查封之前，並無其他人查封系爭 廠房。且由被上訴人泰鋁公司所有之土地及廠房均已設定抵押權借款，而僅系 爭鐵架鐵皮廠房未設定抵押權，亦可佐證該廠房非被上訴人泰鋁公司所有。
（九）至被上訴人萬泰銀行之訴訟代理人雖又一再指稱：系爭廠房在上訴人假扣押前 已有被上訴人泰鋁公司之債權人即國際票券金融股份有限公司及交通銀行股份 有限公司先假扣押，上訴人假扣押在後等語；惟查被上訴人泰鋁公司之債權人 交通銀行股份有限公司固有於八十四年二月六日對被上訴人泰鋁公司聲請假扣 押，並於同年二月八日執行假扣押，但所扣押的是被上訴人泰鋁公司兩部分條 機及一部塗裝機器；此乃依據動產擔保交易法，聲請假扣押被上訴人泰鋁公司 之動產，對不動產部分全未假扣押。另於八十四年四月二十日被上訴人泰鋁公 司之另一債權人國際票券金融股份有限公司嘉義分公司雖聲請假扣押被上訴人 泰鋁公司之財產，並於八十四年四月二十六日執行假扣押，然所查封的是被上 訴人泰鋁公司所有之土地四筆，建物四棟；且四棟建物全是經所有權登記之廠 房（有建號）。而本件系爭被上訴人錦輪公司增建廠房並未查封，有指封切結 書及八十四年四月二十七日法院囑託查封登記函可證。（十）綜前說明得知，系爭增建廠房確係被上訴人錦輪公司所建造，因此在前並未經 被上訴人泰鋁公司之債權人假扣押；而是由上訴人於八十四年六月二十六日對 債務人即被上訴人錦輪公司實施假扣押時，才初次施以假扣押查封。而上訴人 之假扣押至今亦依然有效。因此被上訴人等屢次執此不實之主張一再爭執，實 無意義。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提台灣嘉義地方法院八十四年度執全字 第二四一號、八十四年度執全字第四十七號、八十四年度執全字第一七六號及 八十四年度執字第一○五四號拍賣抵押物卷節、執行筆錄、追加查封筆錄、泰 鋁公司變更登記事項卡、錦輪公司變更登記事項卡（以上均為影本）各一份為 證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人萬泰銀行部分：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）上訴人在上訴理由狀稱：系爭鐵皮屋是由其於八十四年六月二十六日以被上訴 人錦輪公司為債務人聲請執行假扣押在案，執行法院不應再以鐵皮屋屬被上訴 人泰鋁公司所有，而強制執行拍賣云云，惟此項主張顯係顛倒事實誤導法院。 因系爭標的實係早於八十四年四月二十六日即由被上訴人泰鋁公司之債權人國 際票券公司執行假扣押查封在案（案號八十四年度執全字第一七六號），且在 八十四六月二十六日之前，被上訴人萬泰銀行即以八十四年執字第一○五四號 聲請強制執行拍賣抵押物；故上訴人所為之假扣押查封根本自始無效。然上訴 人對此不利之事實均避而不談，僅一再宣稱其先假扣押後，被上訴人才進行拍 賣，顯然故意誤導事實。
（二）上訴人雖主張為被上訴人錦輪公司承建系爭標的物，然其主張之事實有違反常 理之處（即未訂書面合約、未事先議妥價格、未收訂金、亦未約定分期付款而 在完工後才一次交付七張支票）；且強制執行中被上訴人泰鋁公司亦否認系爭 增建物為錦輪公司所有，就連上訴人在原審所聲請傳訊之証人亦供稱：「二間 公司均是錦輪公司」、「姓鄭的歐里桑及其兒子（指何人指示定作）」等語，
由此更可証明定作人並非是被上訴人錦輪公司，僅係上訴人之受雇工人將二間 公司誤認為都是錦輪公司，將丁○○、戊○○父子誤認為均是錦輪公司之人員 ，証人才供稱是被上訴人錦輪公司叫他們做的。（三）本件系爭標的物是遭被上訴人泰鋁公司之其他債權人以被上訴人泰鋁公司所有 財產假扣押查封在先；事後上訴人才又以該標的物為被上訴人錦輪公司所有財 產，申請假扣押查封；但到場查封當日，經大林地政事務所測量員詹龍山向執 行法院表示，該標的物已由民事執行處弘股於八十四年六月二十二日以八十四 年度執字一○五四號曾經測量函復，嗣經執行假扣押之法院調弘股執行卷查明 後，執行法院遂在八十四年九月十九日傳訊上訴人，上訴人由黃木春律師代理 出庭應訊，執行法院告以：「本件假扣押標的物由弘股八十四年執字第一○五 四號承辦詢價後即得拍賣」，上訴人之代理人即表明：「閱卷後，如果該假扣 押標的物另案執行中，我們就聲請參與分配，假扣押案併過去辦理」。故本件 系爭標的物已由嘉義地院執行處弘股以被上訴人泰鋁公司所有之財產執行在先 ，上訴人聲請辦理假扣押時，依法自不能對該執行中之標的另主張是被上訴人 錦輪公司所有之財產聲請假扣押。故被上訴人聲請執行法院對系爭標的物拍賣 ，並無違法。
（四）本件上訴人又主張由其向被上訴人錦輪公司承攬建造系爭標的物云云，亦顯不 實在。因若是上訴人向被上訴人錦輪公司承攬，為何沒有訂立書面承攬契約？ 為何未交付統一發票憑証？為何上訴人無法說明如何約定工程計價及執酬？及 為何工程款全在工程完工，且卻全部未領？類似本件重大廠房工程之承攬，一 般均會以書面約定工程材質、工程項目及各項費用與總價，甚至會將工程設計 圖說附在契約書，若什麼都未明細約定，豈不任憑承攬人隨便施工均可。故上 訴人雖主張由其承攬，卻提不出承攬書面契約書，顯違反常理。上訴人之主張 應不實在。況且一般數百萬元之工程，承作人定會要求依工程進行之程度分期 付款，至少也會先拿取訂金；豈有如同上訴人所主張本件廠房房屋已完工交付 定作人使用，卻分文未付之理。
（五）上訴人聲明之內容雖分為先位聲明與備位聲明，惟姑且不論上訴人所主張之事 實是否屬實，然上訴人先位聲明之請求均不合法，因上訴人先位聲明第一項係 請求判決系爭鐵架鐵皮廠房賣得價金交與被上訴人錦輪公司，由上訴人代位受 領。惟此項請求之被上訴人為何人﹖如果上訴人是以被上訴人萬泰銀行為被上 訴人，則當事人應不適格。如上訴人請求判令執行法院將拍賣價金交由上訴人 代位受領，則應以有權交付價金之對象為被上訴人始為適法。系爭廠房拍賣價 金並不在被上訴人萬泰銀行持有中，如何命被上訴人交付﹖苟上訴人係請求執 行法院交付價金，則上訴人應以法院為請求對象，此項給付始有可能，但法律 上似乎沒有這種以執行法院為被上訴人之異議訴訟。至於上訴人先位聲明第二 項請求判決准上訴人就系爭廠房之承攬報酬及利息對拍賣價金實行法定抵押權 優先受清償，亦與強制執行法之規定不合。因上訴人並非嘉義地院八十四年度 執字第一○五四號本案執行程序之債權人，依強制執行法規定，在拍定前一日 未聲明參與分配者，即不得參與拍賣價金之分配。更何況原審法院八十四年度 執字第一○五四號執行事件之債務人為被上訴人泰鋁公司，並非被上訴人錦輪
公司，縱使上訴人對拍賣標的物有法定抵押權存在，又何能以法定抵押權人之 身分在拍定後仍主張受拍賣價金之分配呢？縱使債務人相同，且上訴人真正具 有法定抵押權，依法亦僅能在拍定前主張參與分配。本件上訴人主張之債務人 既與執行債務人不同，且又未於拍定前聲明參與分配，上訴人自不能就拍賣金 實行法定抵押權優先受清償。況且上訴人此項聲明到底是確認訴訟或給付訴訟 ，顯難辨明。
（六）另上訴人備位聲明第一項請求判決確認系爭拍賣鐵皮廠房為被上訴人錦輪公司 所有，並確認執行債務人與拍定人福興印鐵製罐股份有限公司（以下簡稱福興 印鐵公司）間就該部分建物買賣關係不存在；然此項請求亦不合法。因執行債 務人與拍定人間就系爭廠房之買賣關係已因法定拍賣程序而合法成立，且買賣 關係僅為債權關係，執行債務人與拍定人間所成立之買賣關係，與拍賣標的物 是否屬執行債務人所有無關，縱使拍賣標的物為第三人所有，也不影響拍定人 與執行債務人間已經成立之買賣關係。故上訴人此項請求應無理由。又既然拍 定人與執行債務人間買賣關係確定存在，上訴人請求確認系爭鐵架鐵皮廠房為 被上訴人錦輪公司所有，顯無確認之必要。況上訴人之備位聲明並未就執行程 序請求撤銷或請求回復原狀，而僅提起確認訴訟，則已完成點交程序之法律關 係自不受影響，故本件顯無確認訴訟之必要。至於上訴人備位聲明第二項請求 判決確認對錦輪公司就系爭建物有法定抵押權，此項請求亦無確認訴訟之必要 ，因為確認訴訟並不影響執行價金之分配；換言之，對上訴人並無受確認判決 之利益。
（七）依原審証人劉芳彰及鈞院準備程序中之証人蕭智元之証詞，均供稱：工程進行 中，年輕的老板均有在場及指示他們工作等語，所謂年輕老板係指被上訴人泰 鋁公司之負責人戊○○，故系爭廠房應為被上訴人泰鋁公司所有。至於丁○○ 會出現在泰鋁公司廠房工程地點，僅係基於與戊○○父子關係在場協助，並無 特別意義。至被上訴人錦輪公司部分機器會放在被上訴人泰鋁公司廠房，應該 僅是與泰鋁公司之負責人為父子關係，而借用廠房寄放而已，別無其他合法或 買賣關係。
（八）雖上訴人另主張是被上訴人錦輪公司向被上訴人泰公司購買土地，才在土地上 蓋廠房云云。惟按工業區之土地轉讓必須申請經濟部工業局之許可，不可能私 下約定買賣；況且如果有買賣，也不可能只買系爭建物之位置，因被上訴人泰 鋁公司之廠區共有數筆土地，系爭建物只佔其中一筆土地之一部分，包圍在其 他土地中間，並無獨立對外之通路，被上訴人錦輪公司不可能只買受該建物位 置之土地。且執行程序中，魯寶文律師代理被上訴人泰鋁公司就鑑定拍賣價格 提出之陳述意見，已謂：「被上訴人泰鋁公司主張鑑定價格不合理，因為鑑價 後「債務人又增建、修繕泰鋁公司之廠房，約計共支出一千一百萬元」，可見 本件系爭廠房應為被上訴人泰鋁公司所出資增建者，而屬被上訴人泰鋁公司所 有。
（九）又上訴人雖持有被上訴人錦輪公司簽發之七張支票，但該七張支票顯然不是本 於同一法律關係所簽發。因依票號順序，其中0000000號支票之票號最 前，但該張支票之發票日卻比0000000號支票為晚；又0000000
號支票與0000000及0000000號兩張支票應分屬不同本支票簿； 且順序以0000000較前，惟其發票日卻比前兩張支票為晚。依一般人使 用支票之習慣，如果對同一個交易對象本於同一交易關係多次簽發支票，必然 會按時間順序排定支票發票日（到期日），今上訴人所持支票卻均不按先後順 序，顯然不是自始由同一人取得或雖由同一人取得，但並非本於同一交易關係 請領支票。更何況上訴人在執行程序中主張取得七張支票是工程完工後一次取 得，則由支票號碼與發票日之順序關係及執行筆錄內容判斷，上訴人訴人主張 之事實顯非實在。且本件支票債權亦不能証明係承攬工程之報酬。從而上訴人 之訴訟不但不合法，且實體上亦無理由。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提查封筆錄一紙、執行筆錄共二份（以 上均為影本）為證；並聲請訊問證人蕭智元及王世江及勘驗本院八十七年五月 四日之開庭錄音內容。
貳、被上訴人福興印鐵公司部分：
被上訴人福興印鐵公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其提出之上訴理由狀所 為之聲明及陳述如後：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件上訴人在原審對被上訴人福興印鐵公司部分之起訴係以備位聲明為內容， 請求就系爭已拍定之系爭標的物，確認被上訴人與被上訴人泰鋁公司間之買賣 關係不存在，並確認系爭拍賣標的物為被上訴人錦輪公司所有，且其對錦輪公 司系爭拍賣標的物有法定抵押權存在。惟不論就程序上或實質上而言，上訴人 對被上訴人福興印鐵公司之訴訟均非適法。
（二）就程序上而言，上訴人對被上訴人福興印鐵公司之訴訟附有條件，須先位聲明 敗訴，才請求就備位聲明判決，其之聲明不確定，應不可允許。且上訴人對被 上訴人之訴訟只有備位聲明，並無先位聲明，屬主觀的預備合併，不同於客觀 的預備合併之訴，在目前實務及學理上均認在法未明文規定前，不應許可此種 訴訟型態。
（二）就實質上而言，上訴人主張執行法院係就系爭拍賣標的物在上訴人以該標的物 為錦輪公司所有，而聲請假扣押查封後才予拍賣，故拍賣無效，拍定之買賣關 係不存在云云。惟事實上，系爭標的物乃第三人國際票券公司以該標的物屬被 上訴人泰鋁公司所有，而先聲請假扣押強制執行後，上訴人才又以標的物屬被 上訴人錦輪公司財產而聲請假扣押查封；故上訴人以該標的物為被上訴人錦輪 公司所有之假扣押查封在後，應屬無效，不生查封效力；且不影響國際票券公 司對系爭標的物之假扣押強制執行。又本案強制執行債權人即被上訴人萬泰銀 行請求強制執行案件係併在國際票券公司已假扣押執行案辦理，當然不受上訴 人先前無效假扣押之影響。
（四）況且，系爭標的已經原審確定非屬被上訴人錦輪公司所有，上訴人雖持有被上 訴人錦輪公司之支票，顯非承攬本件標的物之報酬，自與系爭拍賣房屋無關， 上訴人對系爭已拍定之房屋並無法定抵押權可言。參、被上訴人泰鋁公司及錦輪公司部分：
被上訴人泰鋁公司及錦輪公司等二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十四年度執全字第二四一號、八十四年度執 全字第四十七號、八十四年度執全字第一七六號、八十四年度全字第三二五號及 八十四年度執字第一○五四號等假扣押與拍賣抵押物卷宗。 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款及第 二項定有明文。本件上訴人起訴時係以萬泰銀行、錦輪公司及泰鋁公司為被告， 而起訴狀繕本於八十六年八月一日送達於被告萬泰銀行，有送達證書附卷可稽， 被告錦輪公司及泰鋁公司部分，則以公示送達方式為送達；嗣上訴人即原告於起 訴狀送達前即八十六年七月三十一日於原審追加福興公司為被告，核與上開規定 無違，應予准許。至上訴人於原審即八十六年十月八日將原起訴之先位聲明請求 撤銷強制執行分配程序，並確認拍賣標的物為被上訴人錦輪公司所有，上訴人得 實行法定抵押權等；更正為請求將拍賣所得之價金交與被上訴人錦輪公司，由上 訴人代位受領，並准上訴人就賣得價金實行法定抵押權優先受清償部分。因上訴 人均係主張拍賣之標的物為錦輪公司所有，並代位錦輪公司提起訴訟，應認上訴 人更正該部分聲明，並不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，亦應准許。次按預 備之合併者，謂同一上訴人對同一被上訴人，將理論上不相容之數請求，在同一 訴訟程序合併主張。而將該項數請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或 事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，如先順序之請求為有理由， 則不要求就後順序之請求裁判。換言之，當事人提起之各訴，實質上應認為各個 獨立之訴，如不具訴之合併要件者，法院應將各訴分別辦理，不得認其全部為不 合法而以裁定駁回之（最高法院三十三年度上字第三一五五號判例參照）。本件 上訴人先位聲明乃請求被上訴人萬泰銀行應將系爭廠房拍賣所得伍佰貳拾陸萬參 仟元交付與被上訴人錦輪工業股份有限公司，由上訴人代位受領；並准上訴人就 承攬前開建物之報酬伍佰貳拾伍萬零肆佰伍拾捌元票款債權及利息，及對賣得價 金實行法定抵押權優先受清償。備位訴之聲明則請求確認系爭廠房為被上訴人錦 輪公司所有，債務人即被上訴人泰鋁公司與拍定人即被上訴人福興公司就系爭廠 房之買賣關係不存在；並准原告對被上訴人公司就系爭廠房有伍佰貳拾伍萬零肆 佰伍拾捌元之法定抵押權。觀其先後位之聲明，上訴人均係主張系爭廠房為被上 訴人錦輪公司所有，亦即聲明之內容並無不相容之情形；上訴人雖以預備訴之合 併形式提起，惟依上開說明，仍應認係單純之合併而為審理，合先敘明。二、本件被上訴人泰鋁公司、錦輪公司均經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴 訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
三、本件上訴人起訴主張：其向被上訴人錦輪公司承攬建造系爭廠房，並由定作人即 被上訴人錦輪公司簽發金額共為五百二十五萬零四百五十八元之七張支票，交付 上訴人資為抵付承攬報酬，詎屆期全遭退票，而被上訴人錦輪公司之負責人也不 知去向。然依民法五百十三條規定，上訴人對被上訴人錦輪公司就承攬關係所生
之報酬即所交付支票之票款，對於所承攬建造之系爭廠房依法有法定抵押權；嗣 因該廠房被誤為被上訴人泰鋁公司所有而被強制執行拍賣，上訴人為保全債權， 乃依民法第二百四十二條之規定，以自己名義，行使其權利，代位被上訴人錦輪 公司，本於所有權作用依強制執行法第十五條第三人異議之訴之法律關係，求為 判命臺灣嘉義地方法院八十四年度執字第一○五四號被上訴人萬泰銀行對被上訴 人泰鋁公司拍賣抵押物強制執行事件，就拍賣公告附表內建物即系爭廠房賣得價 金五百二十六萬三千元應交付與被上訴人錦輪公司，由上訴人代位受領；並准上 訴人就承攬前開建物之報酬五百二十五萬零四百五十八元票款債權及利息，對前 項賣得價金實行法定抵押權優先受清償。又因上開強制執行程序已對該建物完成 拍賣，但賣得價金尚未分配，強制執行程序尚未終結，自仍得提起異議之訴。惟 恐鈞院認系爭廠房並非強制執行事件債務人之財產，雖已拍賣，但拍賣程序無效 ，而認定先位聲明無理由，遂又為預備聲明，請求確認該建物仍屬被上訴人錦輪 公司所有，被上訴人泰鋁公司與拍定人即被上訴人福興公司間之買賣關係不存在 ，上訴人之承攬報酬對該建物有法定抵押權等語。四、被上訴人萬泰銀行則以：上訴人所為之先位聲明之內容與備位聲明之內容並無不 相容，應不得以預備訴訟之方式提起。又上訴人縱持有被上訴人錦輪公司所簽發 之支票，惟非即可以此證明系爭廠房為上訴人承攬建造，亦非可證明該標的物為 被上訴人錦輪公司所有。因依一般承攬人承包房屋工程之慣例，於開工前即先收 一部分工程款，嗣工程進行中才又按期請款，等完工交屋時再付尾款；絕不會有 如本件上訴人所稱在工程進行中全未請款，而等完工交屋時再才一次向錦輪公司 收取未到期之支票作為工程款之情形，上訴人主張之事實顯非可能。再者，由上 訴人所提出之支票號碼亦可證明該七張支票並非同一時間所簽發，而係分四次簽 發，顯然上訴人所持有被上訴人錦輪公司簽發之支票，如非事後通謀虛偽所簽發 者，即為另有其他原因關係，並非因本件工程款所簽發；且縱使是戊○○因支付 建造房屋工程款而以被上訴人錦輪公司名義簽支票予上訴人，也並非一定是以被 上訴人錦輪公司為房屋之定作人，因承攬契約之定作人與支付工程款之支票發票 人並非必然同一。另系爭建物強制執行進行中，被上訴人泰鋁公司曾委託魯寶文 律師具狀就執行標的物鑑價結果表示意見，謂執行法院委託鑑價之標的增建物均 為其出資增建等語，並以此理由要求提高拍賣底價，益徵系爭增建物並被上訴人 非錦輪公司所有等語。而被上訴人福興公司則以：上訴人主張之先位與備位聲明 ，並無先後位之順序，與一般預備聲明不同，自不得視為預備聲明；又上訴人就 二個不同之法律關係，即先位聲明異議之訴部分為形成之訴，後一個預備聲明為 確認之訴，提起所謂主觀的預備訴之合併，依法亦不合。又泰鋁公司委託之代理 人在強制執行事件調查時，向原審法院表示不承認系爭建物為被上訴人錦輪公司 所有，且大型起造工程按習慣皆有書面契約，惟本件並無書面契約，上訴人亦無 法提出與被上訴人錦輪公司承攬之工程契約。況被上訴人係信賴法院之查封拍賣 依法拍定，並點交完畢，自應受法律之保護。另系爭標的物乃第三人國際票券公 司以該標的物屬被上訴人泰鋁公司所有，而先聲請假扣押強制執行後，上訴人才 又以標的物屬被上訴人錦輪公司財產而聲請假扣押查封；故上訴人以該標的物為 被上訴人錦輪公司所有之假扣押查封行為，應屬無效，不生查封效力；且不影響
國際票券公司對系爭標的物之假扣押強制執行。又本案強制執行債權人即被上訴 人萬泰銀行請求強制執行案件係併在國際票券公司已假扣押執行案辦理，當然不 受上訴人先前無效假扣押之影響。況系爭標的已經原審確定非屬被上訴人錦輪公 司所有，上訴人雖持有被上訴人錦輪公司之支票，顯非承攬本件標的物之報酬， 自與系爭拍賣房屋無關，上訴人對系爭已拍定之房屋並無法定抵押權可言等語， 分別資為抗辯。。
五、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前 ，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條固定有明文。惟按強 制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執 行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；換言之，若就執 行之標的物並未取得前揭權利，或僅係單純之占有，因依民法第九百四十條之規 定，占有不過對於物有事實上管領之力，自均不包含在內，而不得提起該訴（最 高法院四十四年度台上字第七二一號、六十八年度台上字第三一九○號判例參照 ）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 二百七十七條定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者 ，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分配原則。又原告（即本件之上訴人 ）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴 人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反 對之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭 執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十八 年度上字第二八五五號及二十年度上字第二四六六號判例意旨參照）。六、查本件上訴人主張其於八十四年六月七日就系爭建物向原審法院聲請假扣押，並 經該院以八十四年度全字第三二五號假扣押裁定准供擔保實施假扣押。嗣上訴人 提供擔保後，由原審法院以八十四年度執全字第二四一號，於同年六月二十六日 對錦輪公司執行假扣押，而查封該爭建物廠房。同時上訴人又向原審法院對被上 訴人錦輪公司以積欠承攬工程款為由聲請核發支付命令，但因無法送達而失效。 上訴人祇得再起訴請求，而經原審法院以八十四年度嘉簡字第五二二號判決其勝 訴確定。另系爭建物廠房，已經臺灣嘉義地方法院民事執行處以八十四年度執字 第一○五四號強制執行程序事件拍賣，並由被上訴人福興公司拍定，惟拍賣之價 金即五百二十六萬三千元尚未分配之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述 在卷，並有其所提出之臺灣嘉義地方法院言詞辯論筆錄、判決確定證明書、臺灣 嘉義地方法院八十四年度全字第三二五號假扣押裁定、八十四年度執全字第二四 一號執行筆錄（以上均為影本）各一份為證（原審卷第六至八頁、本院卷第五十 一頁反面至五十三頁），並經本院調閱臺灣嘉義地方法院八十四年度全字第三二 五號、八十四年度執全字第二四一號及八十四年度執字第一○五四號強制執行事 件卷宗查核屬實無訛，且為被上訴人等所不爭執，固屬真實。七、至上訴人另主張系爭廠房係被上訴人錦輪公司委由上訴人承攬建造者，於建造完 成後交與被上訴人錦輪公司，而屬該公司所有；另由該公司先後簽發以交通銀行 嘉義分行為付款人，金額共五百二十五萬零四百五十八元之支票七張，交付予上 訴人按期領款以付承攬之報酬。詎到期全遭退票，然依民法五百十三條規定，上
訴人對被上訴人錦輪公司就承攬關係所生之報酬即所交付支票之票款，對於所承 攬建造之系爭廠房依法有法定抵押權之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時 陳述在卷，並有其所提出之支票暨退票理由單影本各七紙在卷可參（原審卷第九 至十五頁）。惟此則為被上訴人等所堅決否認，並分別為前揭情詞之抗辯，從而 本件應予審究者厥為：（一）系爭建物於上訴人向原審法院聲請假扣押前，是否 已經被上訴人泰鋁公司之其他債權人（包括被上訴人萬泰銀行）先予實施假扣押 ，且查封之標的物是否包括系爭建物。（二）系爭建物之所有權係屬何人所有。 經查：
（一）本件上訴人固確有於八十四年六月七日就系爭建物以被上訴人錦輪公司為債務 人向原審法院聲請假扣押，並經該院以八十四年度全字第三二五號假扣押裁定 准供擔保實施假扣押。嗣上訴人提供擔保後，亦由原審法院以八十四年度執全 字第二四一號，於同年六月二十六日對錦輪公司執行假扣押，而查封該系爭建 物廠房，已如前述，且為兩造所不爭執，而屬真實。惟按系爭建物於八十四年 四月二十六日即已由被上訴人泰鋁公司之債權人即國際票券公司向原審法院民 事執行處聲請執行假扣押，並由該院以八十四年度執全字第一七六號查封在案 ；另被上訴人萬泰銀行於取得原審法院准予拍賣抵押物之裁定（八十四年拍字 第五十八號）後，即於八十四五月四日以被上訴人泰鋁公司為債務人向原審法 院民事執行處聲請拍賣抵押物，並由該院以八十四年執字第一○五四號拍賣抵 押物事件施以強制執行之拍賣程序，且已就系爭建物廠房賣得價金五百二十六 萬三千元之事實，已據被上訴人萬泰銀行於原審及本院審理時陳述在卷，並經 本院核閱所調取之臺灣嘉義地方法院民事執行處八十四年度執全字第二四一號 、八十四年度執全字第一七六號假扣押執行及八十四年執字第一○五四號拍賣 抵押物事件之卷宗查無屬實無訛，且為上訴人所不爭執，自屬真實。從而上訴 人主張其就系爭建物廠房已先向原審法院民事執行處聲請裁定准予實施假扣押 云云，自不足採。
（二）至於被上訴人萬泰銀行向原審法院民事執行處聲請拍賣抵押物之強制執行拍賣 程序，固有於八十四年六月二十日經該院執行人員履勘現場時才發現有系爭增 建廠房，因此命地政人員測量，而於八十四年七月三十一日經被上訴人萬泰銀 行代理人曾建安之導引始追加查封，並有本院所調取台灣嘉義地方法院八十四 年度執字第一○五四號拍賣抵押物卷可查（見該卷一第八十九至九十、一一一 、一一三頁）。惟經本院核閱所調取台灣嘉義地方法院八十四年執字第一○五 四號拍賣抵押物事件及八十四執全字第一七六號假扣押執行之卷宗以察，其中 前者聲請拍賣抵押物及強制執行之標的物乃如附表所示之土地及建築物，而後 者實施假扣押而予以指封之標的物亦同（見本院調借之八十四年執字第一○五 四號卷一第八頁及八十四執全字第一七六號卷第五十六頁），且已於八十四年 四月二十七日經台灣嘉義地方法院以嘉院瑞民執全新字第一七六號函囑嘉義縣 大林地政事務所就前揭土地及建築物為假扣押查封登記在案（見八十四執全字 第一七六號卷第五十九頁），再參諸如附表所示之土地及建築物均有向地政機 關辦理所有權登記為被上訴人泰鋁公司之名稱，而系爭建築物卻未辦理保存登 記，同時該系爭建築物乃坐落於前揭如附表編號一所示之土地上；且上訴人另
以該標的物為被上訴人錦輪公司所有財產，向原審法院聲請假扣押查封，而於 到場查封當日（即八十四年九月八日），經嘉義縣大林地政事務所測量員詹龍 山向原審執行法院表示：該標的物已由該院民事執行處弘股於八十四年六月二 十二日以八十四年度執字一○五四號拍賣抵押物事件曾經測量函復，嗣經執行 假扣押之原審法院調取該院弘股前揭執行卷查明後，於八十四年九月十九日傳 訊上訴人，而由其代理人出庭並表示：「閱卷後，如果該假扣押標的物另案執 行中，我們就聲請參與分配，假扣押案併過去辦理」等語；且按解釋意思表示 ，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第九十八條定有明文。 且當事人表示當時之真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之 標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年度上字第四五三號判例參照） 以觀，此亦有土地及建築改良物登記簿謄本及執行（勘驗）筆錄、執行訊問筆 錄各一份在倦可憑（見八十四年度全字第二四一號卷第三十九、四十四頁，八 十四年度執字一○五四號卷一第二十六至七十三頁），顯見被上訴人萬泰銀行 於向原審法院民事執行處聲請假扣押及拍賣抵押物之強制執行拍賣程序時，即 已將系爭建築物併入假扣押及拍賣抵押物之標的物範圍內，殆無疑義；否則被 上訴人萬泰銀行之代理人曾建安於八十四年六月二十日經原審法院執行人員履 勘現場時發現有系爭增建廠房時，豈會即表示追加查封系爭建物之理？至於被 上訴人萬泰銀行當初聲請假扣押執行時未將系爭建物列入，衡情乃因系爭建物 未辦理保存登記所致，自尚不能執此即採為有利於上訴人之認定。因之，上訴 人主張：原審法院另件八十四年度執字第一○五四號被上訴人萬泰銀行被上訴
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