臺灣高等法院台南分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第五八六號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上 訴 人 甲○○
即 被 告
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度重訴字第
四號中華民國八十九年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八
十八年度偵字第三七三八、三八七○、三九二○號），提起上訴，本院判決後，經最
高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，均累犯，各處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重玖拾捌點貳柒公克）及其包裝塑膠袋拾個（分別標示３８. ４、３７. ８、３. ８、３. ９、２、３. ９、３. ９、３. ９、３. ８、１. ９，共重陸點貳公克），均沒收銷燬之，中型封裝袋叁拾玖個、小型封裝袋玖拾肆個，均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十六年間因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及重利罪 ，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月，於八十七年二月十七日判決確定，並 於八十七年四月二十七日執行完畢；甲○○曾於八十六年間因犯非法吸用化學合 成麻醉藥品罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十月四日判 決確定，並於八十六年十一月六日執行完畢，二人均不知警惕，爰乙○○先於八 十八年六月間，在雲林縣虎尾鎮，以新台幣三十六萬元，向綽號「全兄」之人購 入第一級毒品海洛因淨重共九十八點二七公克，因乙○○販賣安非他命得利（此 部份已判刑確定），竟與甲○○二人基於犯意之聯絡，意圖販賣而共同持有上開 十包第一級毒品海洛因淨重共九十八點二七公克。嗣因乙○○將毛重七十六‧二 公克海洛因（三十八‧四公克、三十七‧八公克各一包）、及毛重一一四．六公 克安非他命（三十八公克、三十八‧二公克、三十八‧四公克各一包），併同美 製半自動制式九０手槍一枝及子彈二十一顆藏放於乙○○所有之Ｅ四－四九二七 號小客車上（販賣安非他命及非法持有槍彈部分均經判決確定），並將毛重二十 七‧一公克海洛因（一‧九公克一包、二公克一包、三‧八公克二包、三‧九公 克四包）、封裝袋一三三個（中型三十九個、小型九十四個），交由知情之甲○ ○藏放於雲林縣斗六市○○○街二一一號之兩人租屋處。嗣黃小文於八十八年七 月二日十四時許向嘉義縣警察局刑警隊舉發林聖民、甲○○二人販賣安非他命， 警方乃於當日十六時三十分許，在雲林縣斗六市○○路中泰遊藝場查獲乙○○與 甲○○，警方將右開Ｅ四－四九二七號小客車開回嘉義縣警察局刑警隊隊部後， 在Ｅ四－四九二七號小客車上查扣乙○○所有之毛重七十六‧二公克海洛因，隨 後警方又於同日十八時帶同甲○○前往其與乙○○租住之雲林縣斗六市○○○街
二一一號，查扣乙○○所有之毛重二十七‧一公克海洛因、預備意圖供販賣安非 他命用之封裝袋計中型封裝袋三十九個、小型封裝袋九十四個（以上計查扣海洛 因淨重九十八點二七公克及其包裝塑膠袋十個重六點二公克）二、案經嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有意圖販賣而持有海洛因之犯行， 被告乙○○辯稱：「扣案之海洛因淨重九八點二七公克是我自己要施用的，不是 要販賣的，我被逮捕後，警察在我車上起出海洛因，黃小文才說我販賣（海洛因 ），海洛因我是用吸食的，不是用注射的，賣海洛因的那個人急需現金，我是要 買回屏東吸食的，我買回來時，將大包裝的放在車上，小包的拿回家吸用，放在 車上是自己用的，我放在車上（海洛因）那不是要用就可以隨時用，我是藏著的 ，空塑膠袋是我裝安非他命的，我是七月二日被抓，六月三十日我朋友拿美沙酮 二十西西給我，我也不知道美沙酮可不可以戒毒，我所講的（當時戒毒也要吸毒 ）兩個都對」等情，被告甲○○辯稱：「扣案之海洛因淨重九八點二七公克是被 告乙○○的，與我無關，黃小文與林勝民有財務糾紛，黃小文會咬我（販賣毒品 ），是因為挾怨報復」等情。經查：
㈠公訴人雖以：「被告乙○○與甲○○復另行基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，於 八十八年四月七日二十一時許，在雲林縣四湖鄉七星座汽車旅館前販賣安非他命 予黃小文之同時，另由甲○○拿出乙○○所有價值二萬元之海洛因一包販賣予黃 小文」等情，而認被告乙○○、甲○○二人涉有共同販賣海洛因之犯行。惟公訴 人認被告二人涉有共同販賣海洛因之犯行，無非以彼等二人販賣海洛因予黃小文 之時間、地點、次數、種類、價格等事項，業據證人黃小文於警訊、偵查中證述 無訛；此外，復有前揭扣案之海洛因及分裝袋扣案佐證，為其論據。惟按： １、被告的自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。是以僅憑被 告不利於己之供述，尚不得據以認定被告犯罪事實之唯一依據，猶須調查其他 相關事證以查其是否與事實相符；則證人不利被告之指訴，同理，若無其他事 證以佐其真實性，當然不得僅以證人之指訴為認定被告犯罪事實之唯一依據。 ２、人之陳述與實在發生事實的性質本不相同，人之陳述是描述事實經過之語詞， 由人所言，則其觀察、用心、記憶、陳述、表達等思考、描述能力不一，而內 心考量及外在利害環境等也都會影響其陳述之內容，所以，可能依其本意為陳 述，也可能違反其本意而為陳述，「犯罪事實」必須由真實之陳述所組成，不 可有不實之陳述混入其中，致影響犯罪事實之真實程度，而陳述只有符合「事 實」才是真實的，換言之，「事實」才是判斷陳述是否屬實的客觀標準，所謂 「事實」當然是指過去確實發生過的事件，但是社會事件與自然界之現象仍有 不同，自然界的現象（事實）不會因為人之陳述而發生變化，只遵循自然規律 而變動，社會事件（事實）雖以自然現象為基礎，但是每個人（行為人及觀察 者）的決定不同，想法不同，理解不同、解釋也隨之而不同，則判斷陳述真實 與否之標準----事實（社會事件）本身也有相當之主觀性，必須以證據之證明 力及客觀經驗法則之推理作用，相互結合，充實事實之客觀性，才可以作為陳
述真偽的判斷標準。詳言之，「犯罪事實」由證據（非人之陳述之證據）之證 明力及經驗法則所證成，證據之「證明力」係直接顯現狀況（事實），不會因 人而異，比較客觀，是事實為真實的有力支柱，也是「事實」真實度之來源； 經驗法則只是法則（一般通則），並非直接支持事實為真實的力量，所謂經驗 法則只是根據科學方法的歸納法所得之社會生活規則（以一般人之生活經驗為 標準所得之規則），本質上非百分之百之必然關係，但是生活經驗上已達相當 高之程度，足以使用於犯罪事實之推理作用，適用於特定個案時，除須遵循邏 輯規則之三段論法外，當然須依個案實際情形，確認已排除經驗法則之可能例 外情事，始得謂該經驗法則在本案中屬必然關係，而具有客觀性。因此，人之 陳述必須以事實為標準，判斷陳述之真實性，經認為真實之陳述，對案件經過 之合理程度，有所助益，原則上，陳述不能反客為主地作為事實存在的判斷標 準。此即前開法條所以規定，被告不利己之自白（陳述）不得作為有罪判決（ 事實）之唯一依據的理由，換言之，法院本應調查其他（自白以外）必要（有 足夠證明力）證據以查其與事實（證據及經驗法則結合認定之客觀事實）是否 相符。證人之證詞也是陳述，與被告自白之性質相同，可能為真實也可能是虛 偽，但是證人並非被告，於本案較無直接之利害關係，若經一定之查證程序（ 對質或交互詰問或側謊等），確定其陳述與其本意相符合，配合其他事證，其 證述之內容也相當合情合理，其證明力始可提高至一般證據之證明力的程度。 ㈡據證人黃小文於警訊、偵查時固供稱：「．．．八十八年四月七日二十一時在四 湖鄉七星座汽車旅館前，我另外有向乙○○、甲○○購買海洛因一包，新台幣二 萬元，由甲○○交給我」「．．．買海洛因一次，，是甲○○拿給我的」（見八 十八年七月二日警訊筆錄，八十八年七月十二日偵查筆錄）等語，以指訴被告乙 ○○、甲○○等販賣海洛因之犯行，惟在本院上訴審審理時證人黃小文卻翻異前 供，改稱：「我只有向乙○○、甲○○買安非他命，沒有買海洛因」（見本院上 訴審八十九年九月十一日審理筆錄、上訴審卷第一七八頁），是以證人所供前後 矛盾，且被告等二人始終否認販賣海洛因犯行，無其他事證以佐其證言之真實性 ，實難僅憑此證言據以為認定被告等有販賣海洛因犯罪事實之依據。而本案雖有 前開海洛因及分裝袋等證物扣案，惟因本件扣案之海洛因及分裝袋，係併隨前揭 扣案之第二級毒品安非他命一起查獲，被告乙○○就販賣第二級毒品安非他命部 分固坦承不諱，惟矢口否認有任何販賣海洛因之犯行；被告甲○○於本院審理中 亦堅決否認有販賣海洛因之犯行。而扣案之海洛因，又僅足證明被告等「持有」 海洛因之犯行，尚不足據以認定被告等確有公訴意旨所指之「販賣」第一級毒品 海洛因之犯行；此外，本院復查無其他事證足證被告等確有公訴意旨所載販賣海 洛因之犯行，揆諸上揭條文之說明，顯不得僅憑證人黃小文於警訊或偵查中之指 訴而遽認被告等有販賣海洛因之犯行。況本案係黃小文向警方檢舉被告販賣「安 非他命」時，並未檢舉被告等販賣海洛因，茍被告亦有販賣海洛因予黃小文，則 黃小文於檢舉之初必也會同時向警方供述被告亦有販賣海洛因予黃小文，然黃小 文第一次警訊筆錄製作時，並未提到甲○○或乙○○有賣海洛因給伊，而其後黃 小文帶同警方，在斗六市○○路中泰遊藝場，查到乙○○甲○○二人，並在林、 王二人駕駛之車內查到槍枝、子彈、「海洛因」、安非他命，黃小文始於第二次
警訊筆錄供稱：「乙○○、甲○○有賣海洛因給伊」，在黃小文帶員警找到乙○ ○甲○○之前，警方並不知被告等涉及販賣海洛因之事實，業據製作黃小文筆錄 之員警劉榮勳於本院更二審結證在卷（本院更二審卷第一五六頁），此與警訊筆 錄中黃小文兩次供述內容也相符，可以認定黃小文在查獲被告之海洛因後，才指 認被告曾賣海洛因一次，黃小文如此之指述方式，顯與一般檢舉之常情不符。參 酌黃小文第一次警訊筆錄中除詳細指出被告等「販賣安非他命」之細節外，尚提 及被告甲○○強行開走他的車，被告林勝民持槍指他腰際，要黃小文還購買毒品 的錢，他被逼簽下借據等等不利被告二人之指述，不論黃小文此部份之指述內容 是否屬實，可以確定黃小文第一次向警方檢舉被告二人犯罪情形，應已詳述其所 知，不可能維護被告等之利益，於明知被告有販賣海洛因而竟然未檢舉。證人黃 小文於本院更一審所證稱：「當時我車子停在放路邊，是甲○○開走的，我氣他 們把我車子牽走，我急著要把車子開回來，所以警察問我時（被告是否販賣海洛 因），我就隨便講」等情（本院更一審卷第一０五、第一０六頁），與當時被告 等確實開走黃小文之車牌C３--４４６８號汽車之事實相符合（有黃小文領走上 開汽車之贓物領據，在警卷第十三頁可以佐證），是證人黃小文於盛怒之下，都 未檢舉被告販賣海洛因，於得知搜到被告之海洛因，經警察詢問時隨口指稱被告 販賣海洛因，符合警訊當時證人黃小文所處之情境，是黃小文於本院更一審之證 言始可採信，其於第二次警訊及偵查中之證言，不符合事實及常情，自不足採。 是被告辯稱在被查獲海洛因後，黃小文始配合警方，在第二次警訊筆錄指被告二 人販賣海洛因等語，自屬有據。證人黃小文第二次警訊及偵查中之證詞既不可採 ，被告等二人又自始堅決否認販賣海洛因，雖查扣大量海洛因及分裝袋，致事有 可疑，但是現有之證據所能證明之事實，雖指向被告二人有販賣海洛因之可能性 （嫌疑），但是，並無客觀確實之經驗法則可以推理出被告販賣海洛因之犯罪事 實存在，無法證明被告乙○○買入海洛因時就有出售之犯意，也無被告等人已著 手出售海洛因之事證，則公訴人認為被告等二人有販賣海洛因犯行，自難認定。 ㈢雖本案就被告二人涉嫌販賣海洛因部分，尚無事證足以證明被告等確有公訴意旨 所載販賣毒品海洛因之犯行，惟扣案之十包海洛因毒品，合計淨重９８. ２７公 克（包裝重６. ２０公克），純度高達６７. ４８％，純質淨重６６. ３１公克 ，見法務部調查局第000000000號鑑定通知書（附於原審卷第二八０頁 ），可見其數量龐大，又分裝成十袋，均成大小之塊狀，而非粉狀（有照片二張 附於本院卷內），即使平均分配為十包，一包也有９. ８公克之重（事實上依其 海洛因包裝塑膠袋上之記載，毛重最重三十八點四公克，最輕一點九公克），而 海洛因一日施用之最高劑可達２００毫克，若一次施用量即達２００毫克，有致 死之危險，本件海洛因之純度高達６７. ４８％，經換算後，可估判當一次施用 劑量達２９６. ３８毫克時（大約０. ３公克），應有致死危險，有法務部調查 局九十一年六月十七日函附於本院更二審卷第一三一頁，是以本件一包平均９. ８公克之重，至少可用三十二日之久（一日以０. ３公克為限），是其包裝之狀 態，顯然並非達供自己施用之狀態，反而比較像以多種重量包裝，隨時供買者選 購，而本件扣得上開海洛因十包時，並未扣得一般常見用來稀釋海洛因所用之葡 萄糖等醣類，且扣案之海洛因又呈塊狀，顯無法隨時取用吸食，被告林勝民所辯
：扣按海洛因十包是供其自己施用等情，與事實不符合，尚無足採；又大部分海 洛因在被告之車上查獲（毛重達７６. ２公克），其他海洛因（毛重２７. １公 克）則在被告所租屋內查獲，已經被告甲○○於警訊中供述在卷，並有照片十張 附於警卷可稽，是以被告在車上載如此之多之海洛因，到處流動，也與一般販賣 毒品之外觀相似，應非供自己施用，反而顯示其有販賣之意圖。又扣按海洛因分 成十包，每包重量有重有輕，不像自己施用時，每包以一次用量較為方便，是被 告分裝海洛因的狀況，足以顯示其內心有販賣圖利之意圖。 ㈣且被告乙○○隨車攜帶之海洛因毛重高達七十六‧二公克（三十八‧四公克、三 十七‧八公克各一包），又被告乙○○於原審雖稱：我有施用海洛因等情（原審 卷第二九五頁背面），經原審法官質疑並提示其查獲時之採尿鑑定結果：甲基安 非他命為陽性反應，嗎啡則「不予判定」（即以免疫學分析法檢驗結果呈陽性反 應，但是以TOXI--LAB方法未檢出，固不予判定）等情（見原審卷第二八四、第 二八五頁之嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單），被告乙○○陳稱：「因查獲前兩天 ，我沒有施用海洛因，而有施用戒毒用之美沙酮，扣案海洛因是我自己食用的」 等情（原審卷第二九五頁背面），是被告乙○○明確表示其當時正在戒毒品海洛 因，此與其尿液鑑定結果沒有嗎啡反應相符合，被告乙○○於本院更二審審理時 也供稱：「伊在查獲前二天，即未再施用海洛因，而係以美沙酮在減輕毒癮」等 語（本院更二審卷第一一０頁），可見被告乙○○在被查獲時既係在戒毒中，未 見對於購得之海洛因有何處理，卻隨車攜帶，堪認並非其分裝後供外出隨身攜帶 ，方便吸食之用。被告於本院審理時又改稱：「賣毒品那個人急需現金，我是要 買回屏東吸食的，我買回來時將大包裝的放在車上，小包的拿回家吸用放在車上 是自己用的等情（本院九十二年二月二十五日審判筆錄），經本院質之與其前審 所說當時已戒毒等情不符，被告林勝民竟辯稱：「不知道美沙酮可戒毒」等情， 被告乙○○一邊稱其已戒毒，又稱其仍在吸毒，顯然不合常理，無非掩飾其戒毒 後又想販毒之窘境，且扣案之海洛因包裝毛重分別為一‧九公克一包、二公克一 包、三‧八公克二包、三‧九公克四包、三十八‧四公克一包、三十七‧八公克 一包，重量比例依序約為一比一比二比二比二十比二十，而與一般販毒者將毒品 依不同比例重量分包裝以利出售之情形相符，此外並有數量甚多之中、小型封裝 袋扣案，益見扣案之海洛因並非僅供被告乙○○個人吸食之用，而係意圖供販賣 之用自明。
㈤被告甲○○於八十八年七月三日偵查中及八十八年八月六日本院更二審調查時供 稱：「警方在雲林縣斗六市○○○街二一一號我租住處查扣之海洛因，並非乙○ ○交給伊藏放的，而是伊與乙○○為警查獲後，乙○○叫伊到上開租住處的櫃子 內拿毒品給警方，伊才知道乙○○將毒品放在該處」云云。惟查：被告乙○○於 八十八年十二月十七日、八十九年一月三日原審調查時雖亦附和供稱：「扣案之 毒品均係伊在保管，警方在伊上開租住處所查扣之海洛因係伊放的，伊並未將毒 品交給甲○○委託其在上開租住處或找地方保管」云云，然警員林迺文於八十八 年十月一日原審調查時證稱：「乙○○在警局叫甲○○帶警方到其上開租住處把 剩下的毒品拿出來時，乙○○並未告訴甲○○毒品放在何處，且甲○○亦未問乙 ○○毒品放在何處」等語，八十八年九月六日原審調查時證稱：「伊在警局問甲
○○是否還有毒品，甲○○說其上開租住處還有毒品，伊與同仁就帶甲○○到其 上開租住處，伊問甲○○剩下的毒品放在何處，甲○○就告訴伊毒品放在縫衣機 內，警方就從縫衣機之抽屜內及籐櫃中搜出安非他命及海洛因，甲○○對伊說查 扣之海洛因並非甲○○所有，而是乙○○叫甲○○拿來放的」等語。被告乙○○ 在警局既未告知被告甲○○，上開租住處之毒品係放在何處，甲○○理應不知， 然被告甲○○卻能正確地告知警員林迺文係放在縫衣機內，可見被告乙○○、甲 ○○前開租住處之毒品，應係被告甲○○所藏放。 ㈥被告乙○○於八十九年一月三日原審調查時供稱：「我係將海洛因放在上開租住 處的二樓房間櫃子上面、夾在衣服裡面，並裝在一般購物用塑膠袋裡」云云，然 如前述，警方係從「縫衣機之抽屜內及籐櫃中」搜出毒品，且依現場照片所示（ 原審卷第九五頁、第九六頁），從縫衣機之抽屜內搜出之海洛因及封裝袋，係用 藍色絨布套裝著，顯與被告乙○○所述不符，足見被告乙○○、甲○○右開租住 處之毒品，並非被告乙○○所藏放，「而係被告甲○○所藏放」。再參以被告乙 ○○於警訊時供稱：「伊叫甲○○幫忙藏放海洛因，但伊不知甲○○藏放的地點 」等語，而被告甲○○於警訊時亦供稱：「為警查獲前二天，乙○○有將一些海 洛因交給伊保管，警方在伊上開租住處查扣之海洛因係伊放的」等語，益見被告 乙○○並不知在其上開租住處查扣之海洛因係放在何處，被告乙○○、甲○○上 開租住處之海洛因，應係被告乙○○交給被告甲○○所藏放。而於雲林縣斗六市 ○○○街二一一號查扣之扣案海洛因，既係由被告乙○○交由被告甲○○藏放， 已如前述，是被告甲○○就此部分，顯與被告乙○○有犯意之聯絡。亦即被告乙 ○○、甲○○二人均有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行甚明。 ㈦綜上所述，被告二人所辯均為飾卸刑責之詞，無可採信。本件事證明確，被告乙 ○○、甲○○之犯行，應可認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而 持有第一級毒品罪，公訴人認被告乙○○、甲○○此部分係犯毒品危害防制條例 第四條第一項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之販賣海洛因事 實與認定之意圖販賣而持有海洛因之事實，其持有扣案海洛因之事實均相同，爰 依法變更起訴法條。被告甲○○與乙○○，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應成 立共同正犯。又被告乙○○曾於八十六年間因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及 重利罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月，於八十七年二月十七日判決確 定，甫於八十七年四月二十七日執行完畢；而被告甲○○曾於八十六年間因犯非 法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，於八十六 年十月四日判決確定，甫於八十六年十一月六日執行完畢，此有臺灣雲林地方法 院檢察署刑案資料查註表在卷可稽；彼等於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。三、原審予被告二人論罪科刑，雖非無見，惟原判決認被告二人係犯販賣第一級毒品 罪尚有未洽，被告二人上訴意旨仍執陳詞否認其有販賣第一級毒品之意圖，尚非 無據，原審此部份判決既有可議，應由本院將此部份判決及定執行刑部分均撤銷 。爰審酌被告乙○○與甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，所受 之剌激、所生危害、犯罪後之態度及販毒營利戕害國本等一切情狀，分別判處如
主文所示之刑，以資懲儆。又按毒品危害防制條例第十八條第一項所規定：「查 獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，應包括毒品及其包裝袋（與毒 品無法分離），查本件扣案「送驗白粉十包均係（第一級毒品）海洛因，合計淨 重９８. ２７公克（包裝重６. ２０公克），純度高達６７. ４８％，純質淨重 ６６. ３１公克」，有法務部調查局第000000000號鑑定通知書附於原 審卷第二八０頁可稽，所稱合計「淨重」（不稱毛重）９８. ２７公克，應是指 海洛因本身之淨重量（即不含包裝之重量），此由淨重「９８. ２７公克」乘以 其純度６７. ４８％，等於純質淨重「６６. ３１公克」，也可得知淨重「９８ . ２７公克」不包括包裝重量之６. ２０公克。又本件查獲毒品海洛因由十個塑 膠袋包裝（分別標示３８. ４、３７. ８、３. ８、３. ９、２、３. ９、３. ９、３. ９、３. ８、１. ９），有本院卷內之法務部調查局九十二年一月十七 日調科壹字第０９１００８６７３５０號函及所附照片二張可稽，與警卷內所附 查扣毒品海洛因之照片相符，可見上開所稱之「包裝重６. ２０公克」指該十個 包裝海洛因之塑膠袋重量無誤。是扣案之毒品海洛因（淨重９８. ２７公克）及 其塑膠包裝袋十個（重６. ２０公克，既是毒品海洛因之包裝袋，必沾有毒品海 洛因而無法分離，應認為毒品海洛因之一部份），應依毒品危害防制條例第十八 條第一項前段宣告沒收銷燬之。按犯毒品危害防制條例第五條第一項之罪者，其 「供犯罪所用」或因犯罪所得之財物，均沒收之，該條例第十九條第一項固定有 明文，惟並不包括「供犯罪預備之物」之物之沒收，查扣案之封裝袋中型三十九 個、小型九十四個，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果：「未發現煙毒及麻 藥成分」等情，有該鑑識中心八十八年七月二十七日（８８）綱得字第１００４ ９號鑑驗通知書在卷可稽（台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第三七三八 號偵查卷第九三頁），顯然尚未用以裝毒品海洛因或安非他命，但以其數量多達 一百三十三個之多，又與毒品海洛因及安非他命同置一房間內，客觀上可以供分 裝毒品，以利出售少量或中量之毒品，可認定是預備供裝入毒品之用，被告乙○ ○於本院更二審也稱：「夾鍊袋是我自己另外買，我自己買來要裝海洛因跟安非 他命」等情（本院更二審卷第一五九頁），符合常理，是扣案之封裝袋，雖尚非 供犯罪所用之物，但已是供犯罪預備之物，又均係屬共犯被告乙○○所有，為其 自承在卷，雖該封裝帶也可供販賣安非他命之用，且於被告所犯之販賣安非他命 罪刑中，已宣告沒收，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官
法官
法官
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官
中 華 民 國 年 月 日附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。