臺灣士林地方法院民事判決 108年度醫簡上字第1號
上 訴 人 張清榮
被上訴人 楊威即力健復健科診所
兼訴訟代理 劉育銓
人
上二人共同
訴訟代理人 盧建宇
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年2月13日
本院內湖簡易庭107年度湖醫簡字第1號第一審判決提起上訴，本
院於109年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之；但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之 陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項、第256 條定有明文。查，「力健復 健科診所」（下稱系爭診所）即為被上訴人楊威（下逕稱姓 名）醫師獨資經營，有新北市汐止區衛生所108 年11月29日 新北汐衛字0000000000號函附之登記資料（本院卷第88頁至 第127 頁），復為楊威所不爭執（本院卷第313 頁）。而上 訴人於原審起訴時，已有主張於民國106 年6 月12日因肩膀 酸痛，至系爭診所求診，因治療過程失當，受有傷害，請求 債務不履行損害賠償（原審卷第8 頁至第10頁），於本院更 正「力健復健科診所」即楊威，依上揭規定，非為訴之變更 或追加，應屬更正事實上及法律上之陳述，自應許可。另於 本院更正伊是與楊威即系爭診所成立醫療契約，依民法第22 7 條第1 項、第2 項、第227 條之1 規定請求楊威即系爭診 所負不完全給付之損害賠償（本院卷第325 、326 頁），亦 屬更正法律上陳述，於法自無不合。
二、上訴人起訴主張：被上訴人楊威乃系爭診所之負責醫師，被 上訴人劉育銓（下逕稱其名，與楊威合稱被上訴人）受僱於 楊威即系爭診所，為系爭診所之物理治療師。伊因肩膀酸痛 於106 年6 月12日下午7 時許至系爭診所治療，楊威稱要為 伊左側後肩部位施以電磁波治療，指示劉育銓帶領伊至一小 房間。劉育銓竟疏未注意電磁波儀器（下稱系爭醫療儀器） 探頭放射高溫熱流，身體接觸過久，將受燙傷之危險，將儀 器探頭放置於伊患部照射治療後，旋即離開，約5 、6 分鐘 始返回，致伊於治療過程中，因乏人照護，返家後發現皮膚
發紅，隔日早上發現左側後肩部位產生水泡及破皮等體表2 度灼傷4 ×3 公分之傷害（下稱系爭傷害），即至系爭診所 反映。伊為系爭傷害已支出醫療費用新臺幣（下同）1 萬60 9 元；且癒後傷疤有整型必要，預估將花費3 萬元回復。再 者，伊於治療期間疼痛不堪，且無法平躺入睡，精神受有相 當之痛苦，得請求賠償精神慰撫金40萬元。劉育銓應就其過 失侵權行為對伊前開損害負賠償之責，楊威既與劉育銓共同 實施診療行為，過失致伊受傷，又楊威即系爭診所係劉育銓 之僱用人，自應就過失共同侵權行為及疏於監督受僱人職務 執行，與劉育銓連帶負損害賠償責任。伊與楊威即系爭診所 間成立醫療契約，因履行契約有過失，發生不完全給付之情 時，楊威即系爭診所應負債務不履行責任。爰依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第188 條第1 項、第193 條第 1 項、第195 條第1 項請求被上訴人連帶給付44萬609 元及 自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。另依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 等規 定請求楊威即系爭診所賠償等語。
三、被上訴人則以：楊威診斷上訴人所患疾病為「五十肩」，並 請劉育銓先為上訴人進行干擾波治療後，再為短波之深層熱 療，合於治療此類疾病常規。劉育銓為上訴人施以深層熱療 前，除先行查詢上訴人身上是否有金屬製品、腫瘤等，亦告 知上訴人如有任何不適或覺得太熱，得使用置於床旁之通知 鈴即時通知劉育銓，復提醒上訴人不能隨意搖動身體，以免 碰觸較熱之探頭，且為上訴人肩部舖上毛巾，以維護安全， 隨後即在各治療室外來回走動，以觀察各治療室患者狀況。 期間曾發現上訴人有搖動身體情形，旋即進入治療室詢問是 否覺得過熱或有其他不適，當時上訴人僅表示溫度尚在可忍 受範圍，劉育銓仍將瓦數住下調整，避免過熱，伊等治療行 為已盡防免危險發生之注意義務，而無過失可言。上訴人於 療程結束後，外觀無可見之傷害，亦未表示遭燙傷或有何不 適，尚主動詢問下次治療時間，上訴人所受傷害應與伊等治 療行為無涉。況深層熱療之作用範圍非皮膚或皮下組織，而 係更深層之肌肉及關節囊等組織，而系爭醫療儀器之熱能係 同步、同瓦作用於上訴人之前後肩，倘探頭溫度過高，上訴 人卻僅肩部後側受有燙傷，與常理不合。再者，上訴人陳稱 其於1 小時後方感覺疼痛，卻未回到步行僅需數分鐘之系爭 診所反映，於3 、4 日後始至訴外人康寧醫療財團法人康寧 醫院（下稱康寧醫院）治療，亦顯不合理等語置辯。四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為上 訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應連帶給付上訴人44萬609元，及自起訴狀送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（本院卷第313 頁、第299 至300 頁）：㈠、上訴人於106 年6 月12日下午7 時許，曾至系爭診所，由楊 威診斷後，再由劉育銓以系爭醫療儀器實施深層熱療。㈡、上訴人曾於106 年6 月13日前往系爭診所反映其左後肩因接 受深層熱療而燙傷。
㈢、上訴人於106年6月16日至康寧醫院急診部治療，被診斷受有 體表二度灼傷4×3公分之傷害。
六、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第313 頁）及本院判斷分 述如下：
㈠、被上訴人106 年6 月12日對上訴人施以系爭醫療儀器實施深 層熱療之醫療行為是否過失？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故 意或過失為限，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段 、醫療法第82條分別定有明文。醫師為具專門職業技能之人 ，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個 案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為 之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜 合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；再 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考 量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌 握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得 適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與 病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師 舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡 平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應 就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節 負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證 明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之 責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫 師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明 。最高法院106 年台上字第227 號、103 年台上字第1311號 判決要旨參照。本件上訴人主張被上訴人共同治療行為致伊 遭受系爭傷害等事，既為被上訴人所否認，上訴人仍應就上
開有利於己之事實先負舉證。
2.經查，楊威係領有執照之家庭醫學科醫師及復健科醫師，劉 育銓係領有執照之物理治療師，系爭醫療儀器並為主管機關 核准使用之醫療器材，此有楊威之家庭醫學科醫師證書、復 健科專科醫師證書、執業執照、劉育銓之考試及格證書、物 理治療師證書、執業執照、行政院衛生署醫療器材許可證在 卷可按（原審卷第99、100 、101 、103 、121 頁），是楊 威、劉育銓係符合醫事人員資格之人員，治療上訴人之系爭 醫療儀器亦屬經主管機關許可之合法器材。
3.次查，上訴人主張系爭醫療儀器係由劉育銓操作，劉育銓有 在伊肩膀上放毛巾，治療過程中身體可以移動，伊有覺得燙 ，但還可以忍受，過5 至10分鐘有向劉育銓反應有點燙，劉 育銓表示可以移動身體，伊係返家後開始覺得不舒服，紅紅 ，同年月13日開始起水泡及破皮等語（原審卷第8 頁至第9 頁、第83頁），佐以卷附之上開診所診療室照片、儀器照片 （原審卷第119 頁），上訴人治療過程中，確實有放置毛巾 在診治患部範圍以隔絕機器，診治範圍非僅有發生灼傷之左 後肩部位，尚包含左前肩，且過程中無須固定身體，上訴人 隨時可以移動。上訴人亦稱當時只有覺得熱熱的，還可以忍 受等語（原審卷第211 頁），但達到皮膚二度燒燙傷之熱度 應該當下即有感，且上訴人可以自行移動，並得以調整位置 ，亦得當場即時反應，倘系爭醫療儀器有過熱情形，上訴人 當下會感覺疼痛，身體不適，當可立即離開系爭醫療儀器停 止治療，並向醫事人員反應以即刻處置，且劉育銓僅設定20 分鐘，上訴人亦稱期間劉育銓曾進入診間察看，上訴人亦未 表示疼痛或不適，僅稱有點熱，劉育銓並調降瓦數，直至上 訴人離開系爭診所前均未反應有異狀。況且，若係劉育銓操 作系爭醫療儀器不當，上訴人受有傷害部位理應為前、後肩 ，而非僅有一側。系爭醫療儀器為短波治療儀器，上訴人所 接受之治療為深層熱療，作用最強之處非皮膚或皮下組織， 而係深層之肌肉及相關締結組織，有基層醫療文獻（原審卷 第105 頁至第114 頁）在卷可按，故上訴人受有表淺之皮膚 灼傷是否確為接受上開儀器治療所致，兩者是否具有相當因 果關係，實非無疑。而針對系爭醫療儀器是否可能造成系爭 傷害，經本院囑託台北榮民總醫院鑑定，該院回覆無法回答 ，有該院108 年12月17日北總外字第1080006977號函在卷可 參（本院卷第135 頁），復未有其他證據可資證明劉育銓操 作系爭醫療儀器過程中有何違失，造成上訴人受有系爭傷害 。至於康寧醫院病歷係記載上訴人主訴作電磁波復健時左肩 發生二級灼傷，有該院急診護理紀錄在卷（原審卷第172 頁
），但此僅為上訴人個人之陳述而已，並非認定系爭傷害為 系爭醫療儀器造成或被上訴人有何過失。從而，本院依首揭 舉證責任分配之說明，降低心證之證明度後，認上訴人就其 主張被上訴人為前開醫療行為有過失一節，非可信採。㈡、上訴人所受之系爭傷害、增生性疤痕或蟹足腫與被上訴人前 開醫療行為是否有相當因果關係？
承前所述，既無法認定被上訴人之醫療行為有何過失，則上 訴人所受之系爭傷害，及傷癒後所生之增生性疤痕或蟹足腫 與前開醫療行為是否有相當因果關係，即無庸論斷。㈢、上訴人依侵權行為、不完全給付之法律關係，請求被上訴人 賠償是否有理由？
1.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執 行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害 者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第18 8 條第1 項分別定有明文。揆諸上開說明，則上訴人主張楊 威、劉育銓應依民法侵權行為之法律關係，對伊負連帶損害 賠償責任，因本院無從認定楊威、劉育銓對上訴人所為之醫 療處置有何疏失，則其依侵權行為之法律關係即民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第188 條第1 項、第193 條第 1 項、第195 條第1 項規定，請求被上訴人應負連帶侵權行 為損害賠償責任云云，洵屬無據。
2.上訴人主張因楊威即系爭診所於履行醫療契約所為之醫療處 置行為有疏失而有不完全給付，致其受有前揭傷害，另依民 法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 規定請求楊威即 系爭診所負債務不履行損害賠償責任，亦屬無據。七、上訴人依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第188 條 第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項請求被上訴人連 帶給付44萬609 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息；另依民法第227 條第1 項、第2 項 、第227 條之1 等請求楊威即系爭診所如數賠償，均無理由 ，不應准許。原審駁回上訴人之訴，於法自無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項，第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
民事第四庭審判長法 官 黃欣怡
法 官 劉家昆
法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 蘇俊憲