臺灣士林地方法院刑事判決 109年度簡上字第84號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 嚴孝昌
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國109 年4 月22日
109 年度審簡字第107 號第一審簡易判決（起訴案號：108 年度
偵字第223 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、嚴孝昌因己有金錢需求，竟意圖為自己不法之所有，於民國 107 年9 月間，向友人黃玉郎佯稱欲與黃玉郎合作經營麻將 館，需由黃玉郎出資新臺幣（下同）10萬元，以租用場地及 購買設備等詞，致黃玉郎陷於錯誤，於107 年10月12日委由 妻子葉鳳珍，在新北市○○區○○路000 號之新莊幸福郵局 ，以臨櫃匯款之方式，將10萬元匯入嚴孝昌指定之不知情前 妻呂麗萍於合作金庫商業銀行新湖分行開設之帳號00000000 00000 號帳戶（下稱本案帳戶），嚴孝昌隨即於同日以金融 卡提領該筆款項後，供己私人花用完畢。嗣因嚴孝昌避不見 面，黃玉郎始知受騙。
二、案經黃玉郎訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。本判決據以認定犯罪之被告嚴孝昌以外之人於審判 外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告於言 詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院
審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為 本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力 。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察 官、被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。貳、事實認定部分
上開事實，業據被告於原審準備程序及本院準備程序、審理 時均坦承不諱【見本院108 年度審易字第2396號卷（下稱審 易卷）第36頁、109 年度簡上字第84號卷（下稱簡上卷）第 62頁、第85頁、第87頁】，復經證人即告訴人黃玉郎、被告 前妻呂麗萍於警詢及偵查時證述明確【見臺灣士林地方檢察 署108 年度偵字第223 號卷（下稱偵查卷）第5 頁至第6 頁 、第9 頁、第49頁至第50頁、第57頁】，並有告訴人提供之 郵政跨行匯款申請書、告訴人與被告之LINE對話紀錄翻拍照 片、合作金庫商業銀行新湖分行108 年5 月31日合金新湖字 第1080001613號函檢附之本案帳戶交易明細查詢結果附卷可 稽（見偵查卷第19頁至第21頁、第62頁至第62之1 頁），足 認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定， 應予依法論科。
叁、法律適用部分
一、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。二、原審認被告犯詐欺取財罪，審酌被告不思循正當途徑獲取財 物，利用友人即告訴人對其信賴之心態，以上開詐術向告訴 人詐得款項，侵害告訴人之財產法益，所為實不足取，惟念 及被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，考量其犯罪動機、目 的、手段、告訴人所受損害，兼衡被告自陳高中畢業之教育 智識程度，目前從事快遞，月薪約1 萬7,000 至2 萬1,000 元，單身，尚有母親及1 名子女待其扶養之家庭生活經濟狀 況，及被告犯後雖與告訴人達成和解，然迄未履行和解條件 ，賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如 易科罰金，以1,000 元折算1 日，認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適，應予維持。
三、上訴人依告訴人之請求，以「被告屢次欺騙告訴人，言而無 信，原在法院承諾返還告訴人數萬元，卻未依約履行，原審 量刑顯屬過輕」等情，提起上訴。惟按宣告刑之輕重屬量刑 問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權 裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57
條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自 由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上 字第7033號判例、100 年度台上字第507 號判決意旨可資參 照）。經查：
（一）被告與告訴人於109 年2 月3 日原審進行準備程序時，達 成和解，約定被告給付10萬元予告訴人，履行方式為被告 自109 年2 月起，按月於每月12日以前給付1 萬元，至全 部給付完畢為止，然被告於原審於109 年4 月22日判決前 ，未依約給付任何款項等情，業經被告於本院準備程序及 審理時陳明在卷（見簡上卷第62頁、第84頁），並有和解 筆錄、原審109 年3 月13日公務電話紀錄在卷可憑（見審 易卷第41頁、本院109 年度審簡字第107 號卷第15頁）， 足認被告於原審審理期間，確未依和解條件履行。惟原審 判決所載量刑事由，包含被告未依和解條件賠償告訴人之 事實，顯已將此列為量刑審酌事項，復兼衡被告與告訴人 之關係、被告犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害、 被告之生活狀況、智識程度、犯後態度等情狀，足認原審 量刑時，業依刑法第57條各款事由加以斟酌，要難認有何 不當之處。
（二）至於被告雖於109 年7 月6 日本院審理時，表示願給付部 分款項予告訴人等情（見簡上卷第86頁），並於當日匯款 5,000 元予告訴人，此有被告提出之109 年7 月6 日匯款 紀錄、本院109 年7 月6 日公務電話記錄附卷供參（見簡 上卷第97頁、第101 頁）。然依前述被告與告訴人達成和 解之條件，被告本應於109 年2 月12日起，即按月給付1 萬元予告訴人，但被告於原審判決前，未曾給付任何款項 ，直至檢察官依告訴人之請求提起上訴後，始於109 年7 月6 日首次賠償告訴人，賠償金額亦僅5,000 元，與其詐 得金額相比，償還比例甚低，本院認尚不足據為被告應受 較輕於原審所處之刑之理由；況告訴人亦表示被告係在開 庭當天始匯款5,000 元，其認為被告無賠償誠意等情，此 有本院109 年7 月6 日公務電話記錄在卷可佐（見簡上卷 第101 頁），是經綜合審酌被告犯罪情節等一切情狀，本 院認原審所定刑度未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，參 酌前開所述，即難謂有何違法之處，上訴人以前詞提起上 訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分
（一）被告詐欺所得之款項為10萬元，因被告於原審判決前，未 償還任何款項予告訴人，原審判決據此諭知沒收及追徵未 扣案之犯罪所得10萬元，固非無見。惟被告於本院審理期
間，已償還5,000 元予告訴人，業如前述，性質上應屬已 實際合法發還被害人之款項，則被告未扣案之犯罪所得數 額僅餘9 萬5,000 元，原判決未及審酌於此，所為沒收及 追徵之諭知即有未當；上訴人上訴意旨雖未指摘於此，然 原審判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷改 判。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定 有明文。另刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪 所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上 屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪 所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追 徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟 實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得 高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或 犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所 得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107 年度台上字第 4593號判決意旨可資參照）。本件被告詐得而未實際償還 告訴人之犯罪所得為9 萬5,000 元，業於前述，即應依刑 法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收；因犯罪所得未 據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依 同條第3 項規定，追徵其價額。
（三）至於被告事後如依前揭和解條件繼續履行，則於實際清償 金額之同一範圍內，因財產利益已獲回復，與已經實際發 還被害人無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，被 告於執行沒收程序中可向執行檢察官主張扣除，即無重複 剝奪犯罪所得之過苛之虞，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官林聰良提起上訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 陳明偉
法 官 江哲瑋
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 劉致芬
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1 項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。